《最高人民法院公报》选登行政裁判文书汇编（下）（完整版）

发布日期：2024-09-19 22:15

来源类型：酷扯儿 | 作者：陈艺轩

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编者按

自2004年至今，《最高人民法院公报》共选登行政裁判文书10篇，本公号予以整理转发，供大家在理论实践中参考借鉴！公报刊发的典型案例后续转发，敬请关注！

目 录

6.于栖楚诉贵阳市住房和城乡建设局强制拆迁案（2013年10期）

7.甘露不服暨南大学开除学籍决定案（2012年07期）

8.上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商行政管理局行政处罚案（2006年04期）

9.益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案（2005年08期）

10.中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案（2004年10期）

11.时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案（2005年05期）（民事）

6.于栖楚诉贵阳市住房和城乡建设局强制拆迁案（2013年10期）

【裁判摘要】

一、生效的拆迁补偿安置裁决是实施强制拆迁的基础，拆迁补偿安置裁决被一审撤销后，强制拆迁不得再继续实施。

二、县级人民政府负责人签署的同意强制拆迁的意见，不能代替应经法定程序并应以书面形式作出的责令限期拆迁决定。

【裁判文书】

最高人民法院

行政判决书

（2012）行提字第17号

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）于栖楚。

被申请人（一审被告、二审上诉人）贵阳市住房和城乡建设局。

申请再审人于栖楚因诉被申请人贵阳市住房和城乡建设局（原贵阳市房地产管理局，以下简称贵阳市住建局）强制拆迁一案，不服贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号行政判决，向本院申请再审。本院经审查认为原生效判决存在适用法律错误的情形，以（2011）行监字第410号行政裁定提审本案。现已审理终结。

贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号行政判决查明：1993年贵州汉方房地产开发公司（以下简称汉方公司）经贵阳市人民政府有关部门批准，在贵阳市省府北街及其相邻地段修建商住楼。1995年6月该公司领取拆迁许可证。于栖楚私房位于拆迁范围。汉方公司因未能与于栖楚就安置补偿达成一致，向贵阳市住建局（当时为贵阳市房地产管理局）申请裁决。贵阳市住建局于1996年3月11日作出（1996）筑迁裁字第9号裁决，由汉方公司在贵阳市花溪大道北段730号“贵溪商住楼”安置被拆迁人于栖楚。于栖楚在裁决规定的搬迁期限内未搬迁，向贵阳市云岩区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该裁决。同年3月22日，汉方公司申请强制执行该裁决。贵阳市房屋拆迁安置管理处（以下简称贵阳市拆迁处）、贵阳市住建局审核同意后上报贵阳市人民政府。经贵阳市人民政府审批决定后，贵阳市住建局以贵阳市拆迁处名义于6月18日张贴（1996）筑迁执告字第9号拆迁公告，称根据《城市房屋拆迁管理条例》和《贵阳市建设拆迁管理办法》的有关规定，限被拆迁人于同年6月20日前搬迁完毕，逾期不搬将强制搬迁。因于栖楚到期仍未搬迁，贵阳市拆迁处于6月24日对于栖楚的房屋进行了强制拆迁。于栖楚对强制拆迁行为不服，向贵阳市中级人民法院提起诉讼，形成本案。

贵阳市中级人民法院（1998）筑行初字第2号一审判决认为：贵阳市拆迁处以（1996）筑迁执告字第9号公告对于栖楚的房屋进行拆迁，违反了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，其辩称强拆行为系由政府授权的理由不能成立；贵阳市拆迁处系贵阳市住建局的内设机构，不具有行政执法主体的资格，其行为后果应由贵阳市住建局承担。该院遂判决撤销1996年6月24日对于栖楚所作的强制拆迁行为。一审案件受理费人民币100元，由贵阳市住建局负担。

贵阳市住建局不服该判决，向贵州省高级人民法院提起上诉。该院（1998）黔行终字第12号行政判决认为：贵阳市拆迁处作为贵阳市住建局的内设机构，以拆迁公告方式对被拆迁人的房屋进行强制拆迁，其行为违反了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律基本正确，应予维持。故判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费人民币200元，由贵阳市住建局负担。

贵阳市住建局对该终审判决不服，向贵州省高级人民法院申请再审。该院（2000）黔行再终字第2号再审行政判决认为：拆迁人汉方公司依据贵阳市住建局作出的（1996）筑迁裁字第9号裁决书，对未在裁决规定的拆迁期限内搬迁的被拆迁人于栖楚的房屋申请强制拆迁是正当合法的。按报批程序，该申请先后经贵阳市拆迁处、贵阳市住建局审查，并上报贵阳市人民政府批准，决定对于栖楚位于省府北街的房屋进行强制拆迁。依照国务院关于《城市房屋拆迁管理条例》第十四条、第十五条的规定，贵阳市人民政府有权作出责令限期拆迁的决定，其所作决定具有法律效力。据此，贵阳市住建局执行贵阳市人民政府所作决定，对被拆迁人于栖楚强制拆迁也属合法。但贵阳市住建局在执行过程中，以贵阳市拆迁处名义张贴拆迁公告，要求被拆迁人在限定期限内搬迁完毕。因贵阳市拆迁处系贵阳市住建局的内设机构，以其名义对外张贴公告不符合要求，但不应因此否定对于栖楚的房屋进行强拆的合法性，故对于栖楚诉请确认贵阳市住建局对其房屋强制拆迁行为违法的诉讼请求，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款、《城市房屋拆迁管理条例》第十五条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项、第七十六条的规定，判决：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（1998）筑行初字第2号行政判决和贵州省高级人民法院（1998）黔行终字第12号行政判决。二、驳回于栖楚的诉讼请求。一、二审案件受理费200元，由于栖楚负担。

于栖楚不服贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号再审判决，向本院申请再审称：被申请人贵阳市住建局据以实施强制拆迁行为的（1996）筑迁裁字第9号裁决书已经被人民法院判决撤销，申请人至今没有得到任何安置补偿。分管市长在《贵阳市建设拆迁强制执行的报告》上的签字同意，不能代替市政府应当作出的书面决定。且1998年5月21日贵阳市人民政府向一审法院提供的答辩材料也否定了以市长签字同意方式进行强制拆迁行为的合法性。请求撤销贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号再审判决，并判决赔偿房屋及其他财产损失。

被申请人贵阳市住建局辩称：贵阳市人民政府采用审批表形式对强制拆迁行为进行审批并不违法。于栖楚房屋被强制拆除有分管副市长签字。此种责令方式虽然不规范，但分管副市长也是代表市政府的。请求维持贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号再审判决。

本院认为，根据1991年施行的国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十五条的规定，被拆迁人在拆迁裁决规定的拆迁期限内无正当理由拒绝拆迁的，贵阳市人民政府可以进行强制拆迁。但作为申请和实施强制拆迁依据的（1996）筑迁裁字第9号裁决，此前已被贵阳市云岩区人民法院作出的（1996）云行初字第13号判决撤销，该判决书并已于1996年5月17日向双方当事人送达。因此，贵阳市住建局及贵阳市拆迁处于1996年6月24日强制拆迁于栖楚房屋，缺乏法律依据。

根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，强制拆迁前县级以上人民政府应当先行作出责令限期拆迁的决定；在责令限期拆迁决定所指定的期限内被拆迁人逾期仍不拆迁的，方可责成有关部门强制拆迁。且责令限期拆迁和责成有关部门强制拆迁的决定，应当经法定程序并以书面形式作出，相关决定还应依法送达被拆迁人。本案贵阳市人民政府以分管副市长在相关申请报告上签署意见，并以此取代应以书面形式作出的责令限期拆迁决定和责成有关部门强制拆迁决定及相应的送达程序，亦不符合上述规定要求。

因贵阳市拆迁处不具备独立承担法律责任的主体资格，故违法责任应由贵阳市住建局承担。贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号判决将该强制拆迁行为认定为合法显属不当，依法应予纠正。因违法强制拆迁行为已经实施完毕且不具备可撤销内容，人民法院应当作出确认违法判决。申请再审人于栖楚历经多年诉讼仍未得到安置补偿，贵阳市住建局与拆迁人汉方公司应依法对于栖楚的房屋进行补偿或妥善安置；因违法实施强制拆迁给于栖楚造成的其他财产损失，亦应依法予以赔偿。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2000）黔行再终字第2号行政判决、（1998）黔行终字第12号行政判决和贵阳市中级人民法院（1998）筑行初字第2号行政判决；

二、确认贵阳市住房和城乡建设局实施的强制拆迁行为违法。

一、二审案件受理费共计人民币200元，由被申请人贵阳市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李广宇

审 判 员 郭修江

代理审判员 耿宝建

二〇一二年七月二日

书 记 员 徐 超

7.甘露不服暨南大学开除学籍决定案（2012年07期 ）

【裁判摘要】

学生对高等院校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的决定可以依法提起诉讼。人民法院审理此类案件时，应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规。

【裁判文书】

最高人民法院

行政判决书

（2011）行提字第12号　　

申请再审人（一审原告、二审上诉人）甘露。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）暨南大学。

申请再审人甘露因诉被申请人暨南大学开除学籍决定一案，不服广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法行终字第709号行政判决和广东省高级人民法院（2010）粤高法行监字第6号驳回再审申请通知，向本院申请再审。本院经审查后认为原生效判决可能存在适用法律错误的情形，以（2010）行监字第1023号行政裁定提审本案。本案提审后，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘露的委托代理人湛中乐、湛中卓，暨南大学的委托代理人李伯桥、陆宇星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法行终字第709号终审判决认定以下事实:甘露原系暨南大学华文学院语言学及应用语言学专业2004级硕士研究生。2005年间，甘露在参加现代汉语语法专题科目的撰写课程论文考试时，提交了《关于“来着”的历时发展》的考试论文，任课老师发现其提供的考试论文是从互联网上抄袭，遂对其进行批评、教育后，要求重写论文。甘露第二次向任课老师提供的考试论文《浅议东北方言动词“造”》，又被任课老师发现与发表于《江汉大学学报》2002年第2期《东北方言动词“造”的语法及语义特征》一文雷同。2006年3月8日，暨南大学作出暨学〔2006〕7号《关于给予硕士研究生甘露开除学籍处理的决定》，给予甘露开除学籍的处分。甘露不服，向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅于2006年5月16日作出粤教法〔2006〕7号《学生申诉决定书》，认为暨南大学对甘露作出处分的程序违反《暨南大学学生违纪处分实施细则》第三十三条的规定，影响甘露的陈述权、申诉权及听证权的行使，不符合《普通高校学生管理规定》第五十五条、第五十六条的规定，责令暨南大学对甘露的违纪行为重新作出处理。暨南大学收到广东省教育厅的决定书后，于2006年6月1日将调查谈话通知单送达给甘露母亲赵小曼，并于当天就甘露违纪事件进行调查。2006年6月2日，暨南大学华文学院向暨南大学学生违纪处理委员会办公室建议给予甘露开除学籍的处分。6月6日，暨南大学研究生部向学校领导提交有关给予硕士研究生甘露开除学籍处理报告，建议对甘露作出开除学籍的处理。6月7日，暨南大学将违纪处理告知书送达给甘露母亲赵小曼，并制作了告知笔录。2006年6月13日，赵小曼将陈述、申辩材料交暨南大学。暨南大学也对甘露陈述申辩作了记录。2006年6月15日，暨南大学学生违纪处理委员会召开会议，决定给予甘露开除学籍的处分，并将给予甘露开除学籍处分的意见提交校长办公会议进行讨论。6月19日，暨南大学召开2006年第16次校长办公会议，会议决定同意给予甘露开除学籍的处分，并制作了暨学〔2006〕33号《关于给予硕士研究生甘露开除学籍处分的决定》（以下简称开除学籍决定），对甘露作出开除学籍处分。6月21日，暨南大学将处分决定送达给赵小曼。6月23日，暨南大学又通过特快专递EMS将开除学籍决定寄送给甘露。2007年6月11日，甘露以暨南大学作出的开除学籍决定没有法律依据及处罚太重为由，向广州市天河区人民法院提起行政诉讼，请求撤销暨南大学作出的开除学籍决定并承担案件诉讼费。广州市天河区人民法院以（2007）天法行初字第62号行政判决维持了开除学籍决定。甘露不服提起上诉。

广东省广州市中级人民法院终审判决认为，根据《中华人民共和国教育法》的规定，暨南大学有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项规定，剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校可以给予开除学籍处分。第六十八条规定，高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案，并及时向学生公布。《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项、原《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。本案中，甘露两次抄袭他人论文作为自己的考试论文，其行为属于抄袭他人研究成果，在任课老师已经指出其错误行为后，甘露仍然再次抄袭欺骗老师，这种治学态度是很不严谨的。暨南大学认为甘露违规行为属情节严重，主要证据充分，甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。在学校处理过程中甘露书面表达了自己的意见，也委托母亲接受了暨南大学的调查、进行了申辩，暨南大学处理程序并未影响甘露行使法定权利，甘露认为开除学籍决定程序违法的主张缺乏依据，不予支持。在适用法律方面，暨南大学根据法律授权制定了本校的学生管理规定，并依照该规定对甘露作出开除学籍决定，并无违反法律、法规和规章规定。需要指出的是，在《普通高等学校学生管理规定》第五十四条已对开除学籍情形作出规定的情况下，暨南大学在开除学籍决定中没有引用该规定不妥，但该瑕疵不足以影响开除学籍决定的合法性。综上，广东省广州市中级人民法院认为，广州市天河区人民法院（2007）天法行初字第62号行政判决维持暨南大学的开除学籍决定正确。因此，广东省广州市中级人民法院判决驳回甘露上诉，维持原判。

后甘露向广东省高级人民法院申请再审，该院以（2010）粤高法行监字第6号驳回再审申请通知驳回其再审申请。

甘露向我院申请再审称:其作为暨南大学2004级硕士研究生在修读学位课程现代汉语语法专题时，先后两次上交的课程论文存在抄袭现象属实。但该课程考试形式是以撰写课程论文方式进行的开卷考试，抄袭他人论文的行为违反了考试纪律，应按违反考试纪律的规定给予处分。但这种抄袭行为并不是《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项和《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项规定所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”的违纪行为。暨南大学适用《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项规定给予开除学籍处分认定事实不清、适用法律不当、处分程序不合法，且处分明显偏重。请求本院撤销原审判决并撤销开除学籍决定，责令暨南大学重新作出具体行政行为或者直接将开除学籍决定变更为其他适当的处分，同时赔偿因诉讼多年而支出的交通住宿等直接支出费用89601元和因丧失学习机会造成的间接损失及精神赔偿100000元。

暨南大学答辩称：学期课程论文作为研究生修读课程的考试形式之一，也是研究生在学习期间研究成果的一部分，研究生理应严格认真对待。甘露连续两次的抄袭行为已经严重违反了《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及《暨南大学学生管理暂行规定》，丧失了作为一名学生所应有的道德品质，应按照《暨南大学学生违纪处分实施细则》进行处理。即便如申请人所述，其行为属于考试作弊行为，而根据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项的规定:“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”，仍然可以给予申请人开除学籍处分。因此，开除学籍决定认定事实清楚、定性准确，适用法律正确。请求本院依法维持原审判决，并驳回甘露在原一、二审期间未曾提出的赔偿请求。

本院庭审中，双方当事人对原生效判决所认定的事实均无异议，本院经审查后依法予以确认。

本院在复查期间和提审后，曾先后多次组织双方当事人进行协调。但暨南大学坚持不自行撤销开除学籍决定，而甘露则坚持在暨南大学不自行撤销开除学籍决定情况下，不接受任何形式的经济补偿或者赔偿，因而双方未能达成和解。庭审后，甘露再次向本院书面说明，因已经失去5年最好的光阴，其已不愿意回到学校修完学业。

本院认为，高等学校学生应当遵守《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》，并遵守高等学校依法制定的校纪校规。学生在考试或者撰写论文过程中存在的抄袭行为应当受到处理，高等学校也有权依法给予相应的处分。但高等学校对学生的处分应遵守《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定，做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理。人民法院在审理此类案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。

《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项规定，剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，剽窃、抄袭他人研究成果，视情节轻重，给予留校察看或开除学籍处分。暨南大学的上述规定系依据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项的规定制定，因此不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条列举了七种可以给予学生开除学籍处分的情形，其中第（四）项和第（五）项分别列举了因考试违纪可以开除学籍和因剽窃、抄袭他人研究成果可以开除学生学籍的情形，并对相应的违纪情节作了明确规定。其中第（五）项所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓“情节严重”，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。因此，暨南大学开除学籍决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，属于适用法律错误，应予撤销。一、二审法院判决维持显属不当，应予纠正。鉴于开除学籍决定已生效并已实际执行，甘露已离校多年且目前已无意返校继续学习，撤销开除学籍决定已无实际意义，但该开除学籍决定的违法性仍应予以确认。甘露在本院再审期间提出的其在原审期间未提出的赔偿请求，本院依法不予审查。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下:

一、撤销广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法行终字第709号行政判决和广州市天河区人民法院（2007）天法行初字第62号行政判决；

二、确认暨南大学暨学〔2006〕33号《关于给予硕士研究生甘露开除学籍处分的决定》违法。

一、二审案件受理费共计人民币100元，由被申请人暨南大学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 郭修江

审 判 员 段小京

代理审判员 耿宝建

二〇一一年十月二十五日

书 记 员 徐 超

8.上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商行政管理局行政处罚案（2006年04期 ）

【裁判摘要】

根据行政处罚法第三十一条、第三十九条的规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利；行政处罚决定书也应当载明上述必要内容。如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断。当事人因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民法院应当予以受理。

【裁判文书】

最高人民法院

行政裁定书

(2005)行提字第1号

申请再审人（一审原告，二审上诉人）：上海金港经贸总公司。

再审被申请人（一审被告，二审被上诉人）：新疆维吾尔自治区工商行政管理局。

上海金港经贸总公司（以下简称金港公司）因诉新疆维吾尔自治区工商行政管理局（以下简称新疆工商局）行政处罚一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新行终字第9号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成由周红耕担任审判长、代理审判员孟凡平、王振宇参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。

金港公司于1998年4月18日向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，1995年其在新疆为江苏省张家港市棉麻公司联系购销计划外棉花，受到新疆工商局查处，被罚款100万元。1997年6月20日，新疆工商局公平交易局又向其出具证明：“我局于1996年2月17日收到自治区棉麻公司转来棉花款190万元整。后区棉麻公司于1996年4月2日提走暂存的40万元，我局实际收到处罚款150万元整（附相关凭证复印件二张）。特此证明。”新疆工商局以罚款证明的方式没收其150万元违法，请求法院判决撤销该证明，判令新疆工商局归还其150万元棉花款，并赔偿经济损失20万元。

新疆工商局辩称，依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，金港公司在法定期限内未申请复议和提起行政诉讼，属自动放弃其复议权和起诉权，请求法院驳回其诉讼请求。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，被告新疆工商局对金港公司违法经营棉花是依据《投机倒把行政处罚暂行条例》之规定进行的处罚。根据该《条例》第十一条规定，原告金港公司不服行政处罚可先向上一级工商机关申请复议，对复议仍不服的，才可在法定期限内向人民法院起诉。原告的起诉不符合起诉条件,裁定驳回原告金港公司的起诉。

金港公司不服，提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院二审认为其上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原裁定。

金港公司不服二审裁定，向本院申请再审称，新疆工商局直接扣押其150万元款项，却没有制作处罚决定书，只是在事后由新疆工商局公平交易局出具了一纸罚款证明，该证明没有载明处罚的事实根据和法律依据，也没有告知诉权和诉讼期限。请求撤销原审裁定，撤销新疆工商局作出的罚款证明，返还棉花款150万元，并赔偿其经济损失100万元。

新疆工商局答辩称，金港公司曾于1997年6月17日承认其行为违法。依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定，金港公司未在法定期限内申请复议，也未提起行政诉讼，原审裁定合情、合理、合法，请求予以维持。

本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十九条之规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；行政机关在其作出行政处罚决定书上亦应当载明当事人“违反法律、法规或者规章的事实和证据”、“行政处罚的种类和依据”以及“当事人不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”等必要内容。新疆工商局出具的罚款证明，既未告知金港公司的违法事实，亦未告知适用的法律依据，在此情况下，金港公司无从判断其行为性质及相应的法律规范。原一、二审法院以金港公司未经复议直接向人民法院起诉，不符合《投机倒把行政处罚暂行条例》第十一条关于复议前置之规定为由裁定不予受理，于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（1998）新行终字第9号行政裁定；

二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（1998）乌中行初字第4号行政裁定；

三、指令新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院按照第一审程序对本案进行审理。

审 判 长 周红耕

代理审判员 孟凡平

代理审判员 王振宇

二〇〇五年十一月三日

书 记 员 赵 宏

9.益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案（2005年08期 ）

【裁判摘要】

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，被诉具体行政行为违反了法律规定，且损害了相对人信赖利益，但如果撤销该行政行为，将会给公共利益造成重大损失的，应确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。

【裁判文书】

最高人民法院

行政判决书

（2004）行终字第6号

上诉人（一审原告）：周口市益民燃气有限公司。

被上诉人（一审被告）：周口市人民政府。

被上诉人（一审被告）：周口市发展计划委员会。

原审第三人：河南亿星实业集团有限公司。

周口市益民燃气有限公司（以下简称益民公司）因其诉周口市发展计划委员会（以下简称市计委）发布《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》、向河南亿星实业集团有限公司（以下简称亿星公司）下发《中标通知书》，周口市人民政府（以下简称市政府）下发《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》一案，不服河南省高级人民法院（2003）豫法行初字第1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成由周红耕担任审判长、代理审判员毛保平、王振宇参加的合议庭，于2004年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人益民公司法定代表人马义清、委托代理人朱卫平，被上诉人市政府委托代理人张树义，被上诉人市计委委托代理人马怀德、辛治廷，原审第三人亿星公司法定代表人李士强，委托代理人宋雅芳、张志刚出庭参加诉讼，被上诉人市政府法定代表人高德领、委托代理人应松年，被上诉人市计委法定代表人殷建勇因故未出庭。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年4月26日，市计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标，同年5月2日发出《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》（以下简称《招标方案》）其中称，“受周口市人民政府委托，周口市发展计划委员会组织人员编制了周口市天然气城市管网项目法人招标方案”。该方案规定，投标人中标后，市政府委托周口市建设投资公司介入项目经营（市政府于2003年8月15日作出周政〔2003〕76号文撤销了该公司，该公司未实际介入项目经营）。该方案及其补充通知中还规定，投标人应“按时将5000万元保证金打入周口指定帐户，中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”。益民公司在报名后因未能交纳5000万元保证金而没有参加最后的竞标活动。同年5月12日，正式举行招标。在招标时，市计委从河南省方圆招标代理有限责任公司专家库中选取了5名专家，另有周口市委副秘书长和市政府副秘书长共7人组成评标委员会。同年6月19日，市计委依据评标结果和考察情况向亿星公司下发了《中标通知书》，其中称：“河南亿星实业集团有限公司：周口市天然气城市管网项目法人，通过邀请招标，经评标委员会推荐，报请市政府批准，确定由你公司中标”。同年6月20日，市政府作出周政（2003）54号《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》（以下简称54号文），其中称：“为促进我市的经济发展，完善城市基础设施建设，提高居民生活质量，市政府同意周口市燃气城市管网项目评标委员会意见，由河南亿星实业集团公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程”。54号文送达后，亿星公司办理了天然气管网的有关项目用地手续，购置了输气管道等管网设施，于2003年11月与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司（以下简称中石油公司）签订了“照付不议”用气协议，并开始动工开展管网项目建设。益民公司认为，市计委、市政府作出的上述《招标方案》、《中标通知》和54号文违反了法律规定，并侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向河南省高级人民法院提起行政诉讼。

一审法院另查明：益民公司经工商注册成立于1999年4月（未取得燃气经营资格）经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房，地产。2000年7月7日，原周口地区建设局以周地建城（2000）10号文对益民公司作出《关于对周口市益民燃气有限责任公司为“周口市管道燃气专营单位”的批复》该批复主要内容为：“按照建设部第62号令、河南省人民政府第47号令、河南省建设厅豫建城（1996）69号文之规定和‘一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位’的原则，根据设计方案及专家论证，该项目既能近期满足工业与民用对燃气的需要，又能与天然气西气东输工程接轨。经审查，批准你公司为周口城市管道燃气专营单位”。益民公司取得该文后，又先后取得了燃气站《建设用地规划许可证》，周口市（现周口市川汇区）大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等批准文件。到一审判决为止，益民公司已在周口市川汇区建成燃气调压站并在该区的主要街道和部分小区实际铺设了一些燃气管道。2002年9月20日，面对当时周口市两个燃气公司即益民公司和周口市燃气有限公司（由周口市政府与北京中燃公司联合组建，后来解散）并存的状况，市政府常务会议作出决议称：“不管什么情况，在没弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止，此事由市规划管理局负责落实”。同年9月23日，周口市规划管理局作出了通知，其中称：“根据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第三十三条‘在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，城市规划行政主管部门应提供规划设计条件，建设单位和个人必须取得建设工程规划许可证’的规定和周口市人民政府常务会议纪要（2002）5号要求，不管什么情况，在没有弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止”。

2003年11月9日，周口市建设委员会作出周建城（2003）39号文，以原周口地区建设局周地建城（2000）10号文授予益民公司管道燃气专营单位资格缺少法律依据，不符合有关规章和规范性文件，属越权审批为由废止了该文。河南省高级人民法院一审认为：

（一）关于益民公司的原告主体资格

1999年4月益民公司已取得工商营业执照，其经营范围包括燃气，2000年7月，益民公司又取得原周口地区建设局关于授予益民公司管道燃气专营权的批复，其中注明益民公司经营的燃气项目既能近期满足周口市（川汇区）工业与民用对燃气的需要，又能与“西气东输”工程接轨。2003年5月到6月，市计委和市政府基于建设部建城〔2002〕272号《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称建设部272号文）关于公用事业要开放市场、通过招标确定特许经营权人的政策规定，就周口市的天然气管网项目进行招标并确定了亿星公司对周口市天然气管网项目的独家经营权。由于当时益民公司的燃气经营权未被废止或撤销，亿星公司的天然气管网项目独家经营权直接与益民公司的燃气经营权冲突。如果被诉行政行为成立或产生法律效果，益民公司对天然气的经营权就不能行使。所以，益民公司与被诉行政行为有法律上的利害关系，具备本案的原告主体资格。

（二）关于被诉行政行为的合法性审查

1.关于招标方案的合法性益民公司1999年已取得经营燃气的工商许可，2000年原周口地区建设局以周地建城（2000）10号文批准益民公司为管道燃气专营单位。在新的政策要求对公用事业的经营实行开放、通过招标确定经营者的情况下，如果对周口市天然气管网项目法人进行招标，应当首先处理益民公司的管道燃气经营权问题。市计委在益民公司的燃气经营权未被撤销的情况下发布天然气管网项目法人方案属程序违法。招标方案中规定市政府委托周口市建设投资有限公司介入周口市天然气管网项目运作，虽然其主观动机是为了加强对公用行业的管理，但不符合国家关于政府不能经商的政策规定，因此，招标方案的相关内容不妥。关于原告提出的市政府在不出一分钱的情况下占“干股”35%的问题，因证据不足不予认定。

2.关于中标通知的合法性根据国务院关于“西气东输”工程的领导体制和主管部门的规定，河南省人民政府办公厅豫政办（2002）第35号文《关于加快西气东输利用工作的通知》第二条规定，以及市政府关于各职能部门的权限划分情况，可以认定周口市计委有组织招标的职权。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）没有禁止设置保证金的规定，而且市计委设定5000万保证金是为了确保中标人的经营实力，并不违法。

招标方案中规定招标实行公开招标，而在实际招标时未公开公布招标方案，且适用了邀请招标的程序；另一方面，本案中的招标项目是省级重点项目，按照《河南省实招标投标法办法》第十三条和国家建设部272号文第二条的规定，应当适用公开招标程序，如果适用邀请招标程序，应经过省人民政府或国家计委批准，但本案中适用邀请招标方式未经批准。因而市计委在未经批准的情况下适用邀请招标方式违法。

根据《招标投标法》第二十四条规定，给投标人的准备时间不得少于20天。本案中，被告发出邀标函的时间是4月26日，通知招标方案的时间是5月2日，开标时间是5月12日。投票人的准备时间应从取得招标文件之日起算，从被告发出招标方案到开标时间中间是10天时间，不符合法律关于准备时间不得少于20天的规定，因此，市计委给投标人的准备时间违法。

按照《招标投标法》第三十七条规定，评标委员会成员中专家应占三分之二以上，其他人可以是政府代表。本案中的评标人是七人，其中五人从专家代理机构中抽取，有专家资格，另二人即市委和市政府副秘书长虽不是从法定代理机构中抽取的，但是属于政府代表。具有专家资格的评标人已占评标委员会成员三分之二以上，因此，本案中的评标人组成不违法。

《招标投标法》第七条规定招标活动应当接受监督，但没有规定必须是事中监督，因此，周口市计委组织招标时未通知行政监察部门参加不违法。

综上，招标通知在适用邀请招标方式、给投标人的准备时间两个方面有违法之处。

3.关于54号文的合法性益民公司1999年取得燃气经营权，2000年取得燃气专营权，在益民公司的经营权和专营权未经法律程序被撤销的情况下，市政府又授予亿星公司天然气管网项目经营权，由于燃气包含天然气，这种做法形成的益民公司和亿星公司在天然气经营权上的冲突。虽然益民公司的专营权在本案诉讼过程中被废止，但在市计委招标和市政府作出54号文时，益民公司的专营权还未被撤销，其营业执照至今未被撤销。54号文是依据招标作出的，招标方案和招标通知存在违法之处，54号文缺乏合法的依据，因此构成违法行政行为。

关于亿星公司的燃气经营资格和燃气经营经验问题，在国务院2002年宣布取消的审批事项目录中，取消了燃气经营资格审批制度。因此，在这个问题上，54号文授予亿星公司天然气经营权不违法。对益民公司已建的管道等设施，市政府可以采取补救措施进行处理。因此，市政府将天然气管网经营权授予亿星公司不当然意味着导致重复建设。

综合上述对被诉行政行为的合法性审查情况，可以认定被诉的招标方案、招标通知和54号文违法，但根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条之规定，对被诉的三个行政行为不予撤销，对原告益民公司施工的燃气工程由市政府采取补救措施予以解决，具体理由是：

1.被诉的行政行为虽然存在违法之处，但尚不属于《招标投标法》规定的中标结果当然无效的情形。只有无效的行政行为才有撤销的必要，而违法的行政行为并不当然无效。本案中，被诉行政行为虽然存在一些违法的情况，但是否导致行政行为无效或被撤销，应结合本案其他情况认定。

2.撤销被诉行政行为会对周口市的公共利益产生不利影响。根据《若干解释》第五十八条之规定，被诉行政行为违法，但撤销行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。本案中，如果撤销被诉行政行为会产生如下后果：第一，将影响“西气东输”工程在周口市的接口和周口市民使用天然气。根据建设部272号文第二条关于公用行业应当通过招标方式确定经营者的规定，原来由周口市有关行政部门批准的益民公司对管道燃气的经营权应予终止，而通过招标的方式重新确定管道燃气或天然气管网的经营者。本案被诉的行政行为是根据上述建设部272号文的规定进行招标重新确定天然气管网经营者的行为，它存在的最明显的违法之处就是在程序上未对益民公司的燃气经营权进行处理的情况下实施了招标并确定了新的天然气经营者。但问题是，被诉的招标行为已经发生，如果撤销被诉行政行为，按照程序的要求，市政府就需要在首先处理益民公司的燃气经营权的基础上，就天然气管网项目重新组织招标，而对这些问题的处理需要相当长的时间。另一方面，“西气东输”工程在周口市的接口问题已迫在眉睫，如果撤销行政行为，就会耽误周口市对“西气东输”天然气的使用，甚至可能因此而失去“西气东输”工程在周口市接口的机会。第二，亿星公司已于2003年11月与中石油公司签订了“照付不议”用气协议，并将于2004年7月开始供气。如果撤销被诉行政行为，不仅会直接导致用气价款的损失，而且会影响周口市居民及时使用天然气。第三，被诉行政行为作出后，亿星公司已进行了较大资金投入，且已与中石油公司签订了“照付不议”协议，如果撤销被诉行政行为，在招标程序中无过错的亿星公司也会形成较大经济损失。综合以上三点，可以认为，如果撤销被诉行政行为，就会对周口市的公共利益造成较大不利影响。

3.结合本案情况，对益民公司施工的天然气工程应由市政府采取补救措施予以解决。虽然益民公司在没有燃气经营资格的情况下取得了营业执照，即其燃气经营权是违法的，但益民公司的经营权毕竟是经有关行政机关批准的，且益民公司也已根据批准文件进行了一定的资金投入和工程建设。对此，市政府及有关职能部门负有责任。根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投入将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。

（三）对原告提出的赔偿请求应予驳回作为原告的益民公司提出的赔偿请求是由于被诉行政行为引起的被迫停止燃气管道工程建设造成的职工工资、燃气用户退费、施工协议不能正常进行等直接损失，但益民公司在开庭时没有提供相应证据。根据最高人民法院《行政诉讼证据若干问题的规定》第七条关于原告应在开庭审理前提供证据，否则视为放弃举证权利的规定，应认定原告举证超过了举证时效，原告提出的相应损失没有证据证明，法院不予支持。对于原告提出的因不能履行与天津东海燃气投资公司签订的5亿元的借款合同而造成的违约损失，因该合同直到现在未到生效时间，应不存在不能履行的损失。对于原告提出的因不能履行与河南三月风公司签订的5亿元的投资协议而造成的违约损失，因在法庭质证时原告提供的协议文本相互矛盾，其真实性不能认定，且关于合资成立新公司的协议并未实施，因此，对原告提出的此项损失不予支持。综上，因原告不能举证、无法认定其存在损失，根据《若干解释》第五十六条之规定，应驳回益民公司的赔偿请求。

综上，根据《若干解释》第五十八条、第五十六条之规定，经该院审委会研究决定，判决如下：一、确认市计委作出的《招标方案》、《中标通知》和市政府作出的周政文（2003）54号文违法；二、由市政府对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施；三、驳回益民公司的赔偿请求。

益民公司不服河南省高级人民法院上述行政判决，向本院提出上诉称，（一）被诉具体行政行为还存在以下问题：1.《招标方案》规定市政府委托周口市建设投资公司介入周口市天然气管网运营、市政府占35%干股和交纳5000万元保证金的要求严重违法。2.一审法院用来支持市计委作出《中标通知书》职权的文件不是法律、法规和规章，且文件没有授予计委组织招标的权力。3.评标委员会组成人员不合法。4.亿星公司不具备燃气专营资格，54号文授予其天然气经营权违法。5.54号文导致重复建设，因为该文没有提到任何补救措施，政府也没有出台任何的补救措施决定。（二）一审判决与原告的诉讼请求不对应。

因为一审判决认定被诉行政行为存在多处违法，依法应予撤销，但却适用了确认判决，严重违反了不告不理的司法原理。（三）一审判决对公共利益的理解错误。1.建设部272号文不是法律、法规和规章，一审法院以该文否定益民公司依法取得管道燃气经营的实体权利，缺乏正当性，益民公司作为民营资本进入公用行业领域完全符合国家产业政策和市场经济发展的要求。2.亿星公司与中石油公司签订的“照付不议”用气协议是一审法庭审理后签订的，一审判决不应予以考虑。3.亿星公司所谓投资、损失均是法庭审理结束后由其擅自签订的所谓协议造成的，其所谓“擅自扩大的损失”是不应当受法律保护的，更谈不上所谓的公共利益。另外，亿星公司在项目上的投资究竟有多大，其并未提供证据。（四）被诉行政行为严重违法，应当依法撤销，而不存在任何适用确认判决的情形。（五）被上诉人应当承担因其违法行为给益民公司造成的各种直接损失。请求二审法院判决撤销一审判决，撤销三个被诉具体行政行为，并判令被上诉人赔偿其除铺设管道等投资以外的其他直接经济损失3500万元人民币。

被上诉人市政府答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，且有证据支持。1.益民公司注册资本在诉讼开始前只有60万元，且到2002年之前几乎没有建设。2.原周口地区建设局授予益民公司专营单位的批文无合法依据，属无效行政行为，且该文已被周口市建委自我纠正。3.益民公司取得的燃气站建设用地规划许可证及川汇区大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设的《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》并非合法取得。4.益民公司虽然在周口市川汇区建成燃气调压站并在川汇区主要街道实际铺设了燃气管道，但都是在未取得许可证或许可证不完备的情况下强行施工的结果，且未有验收合格证明，而且大部分工程都是在市政府决定让其停工后实施的。（二）原判决适用法律、法规正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

被上诉人市计委答辩称，一审判决认定的事实清楚，证据充分，判决结果公正，驳回益民公司的赔偿请求于法有据，判决程序合法，请求二审法院维持一审判决。

亿星公司答辩称，虽然被诉行政行为因有瑕疵构成部分违法，但撤销其将会给周口市的公共利益造成重大损失，一审判决作出确认被诉具体行政行为违法但不撤销的判决，认定事实清楚，适用法律正确，

益民公司索赔的3500万元人民币损失事实上并不存在，一审判决驳回其赔偿请求并无不当。请求二审法院驳回益民公司的上诉请求，维持原判。

本院对一审法院查明的上述事实予以确认，本院审理期间另查明：2003年4月24日，市政府办公室将“西气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目。此前，河南省政府办公厅亦将“西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。

以上事实有市计委作出的《周口市燃气城市管网项目法人招标方案》及《补充通知》、《周口市天然气城市管网工程项目法人邀标函》、《周口市天然气城市管网项目法人招标评标办法》、《周口市天然气城市管网工程项目法人招标资格预审情况的汇报》、《关于中国城市燃气建设集团有限公司和河南亿星实业集团考察报告》，评标委员会的招标打分表及开标记录，市计委作出的《中标通知书》，市政府（2003）54号文件及补正文件，周口市人民政府办公室周政办（2003）24号《关于进一步加快全市重点项目建设的通知》周口地区行署周署文（2000）37号《关于成立，周口地区西气东输工程实施工作领导小组的通知》周口市人民政府（2002）28号《关于调整市西，气东输工程实施工作领导小组的通知》河南省计委豫计投资（2001）839号“关于周，口市城市燃气输配管网工程项目建议书的批复”，周口市建设投资公司工商登记材料，河南省建设厅豫建综计（2003）88号《关于周口市天然气输配工程可行性研究报告审查意见的函》，益民公司企业法人营业执照，周口地区建设局周地建城（2000）10号《关于对周口益民燃气公司“周口城市管道燃气专营单位”的批复》，益民公司建设燃气站的《建设用地规划许可证》及铺设管道的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《城市道路挖掘许可证》等手续，周口市人民政府2002年9月20日常务会议纪要及周口市规划管理局2002年9月23日要求益民公司停工的通知，益民公司上诉状与索赔的有关单据若干，市政府答辩状，市计委答辩状，亿星公司答辩状及庭审笔录等证据在案为证。

本院认为，益民公司对市计委作出的《招标方案》、《中标通知书》以及市政府（2003）54号文授予亿星公司城市天然气独家经营权的行为均不服提起诉讼，应当分别对上述行为的合法性进行审查。

一、关于《招标方案》的合法性

（一）市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权。周口市城市天然气管网项目系“西气东输”利用工作的组成部分，在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责。根据国务院2000年专题会议关于“要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策”之精神，及2002年5月27日河南省人民政府办公厅豫政办（2002）35号《关于加快推进西气东输利用工作的通知》关于“各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位，配合同级政府和上级政府做好各项工作”之规定，市计委有权参与“西气东输”利用工作。周口市城市天然气管网既是市重点项目，也是省级重点项目，根据2002年3月18日周口市委编制委员会向市直各单位下发的周编（2002）25号《周口市发展计划委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》关于市计委“负责市重点项目或受省委托的重大项目建设过程中的招标、投标”工作之具体规定，市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，并发布《招标方案》。建设部1997年第62号令《城市燃气管理办法》第四条虽有“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”之规定，但鉴于国务院及河南省两级地方政府已将“西气东输”利用工作交各级计委负责，故该规定不能适用于本案。上诉人益民公司提出，城市天然气管网项目招标应当由主管城市燃气的建设部门负责，市计委无权组织招标之主张不能成立，本院不予支持。

（二）原周口地区建设局于2000年7月7日作出的周地建城（2000）10号文批准益民公司为管道燃气专营单位（河南省燃气管理实施办法第二条规定燃气包含天然气），并载明“能与天然气西气东输工程接轨”，据此，益民公司已取得了燃气专营权。在招标活动开始之前，周地建城（2000）10号文仍然生效，很显然对《招标方案》、《中标通知书》及54号文的作出构成障碍。尽管市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，但在周地建城（2000）10号文已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》。因此，市计委置当时仍然生效的周地建城（2000）10号文于不顾，迳行发布《招标方案》属于违反法定程序，亦损害了益民公司的信赖利益。被上诉人市计委辩称，周地建城（2000）10号文中的“专营”系专业经营之意，而非独家经营，故周地建城（2000）10号文并非招标及特许行为之障碍。本院认为，根据该文所援引的“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位的原则”及其它法律依据，该文中的“专营”应当解释为独家经营，市计委的答辩理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

（三）由国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条关于“投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收”等规定可知，设定投标保证金的目的在于保证投标人确有投标之诚意，为招标活动的顺利进行提供担保。而《招标方案》中关于“为确保公开招标的顺利进行，保证确有实力的招标企业建设周口天然气城网项目，各企业报名后按时将5000万元保证金打入周口指定帐户”及“中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”等内容可知，设定该保证金之主要目的并非仅为招标活动本身提供担保，而是为“西气东输”利用项目的顺利进行提供资金上的保障。因此，该保证金并非国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的投标保证金，不应受该办法第三十七条关于“投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过八十万元人民币”之规定的约束。根据《招标投标法》第二十六条关于“投标人应当具备承担招标项目的能力”之规定，市计委在制定招标方案时，可以根据项目的实际情况设定体现投标人能力的合理条件，鉴于周口市天然气城市管网项目建设预计投资超过1亿元人民币，需要投标人具有相应的资金能力，市计委要求投标人交纳5000万元保证金是合理的，且并不违背法律规定的原意。上诉人益民公司提出的《招标方案》设定5000万元保证金超出了法定最高限额，其目的是为了排斥益民公司参加投标之诉讼理由不能成立。

（四）《招标方案》设定的“市政府将委托周口市建设投资有限公司介入周口天然气城市管网项目运作，共同组建合作公司，占组建公司35%的股份”之条件，赋予周口市建设投资有限公司可以绕过招标程序直接参与项目的特权，违反了建设部272号文关于“对供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施的建设，应当公开向社会招标选择投资主体”之规定。然而，此条款并未实施，市政府并未获得该条款项下的股份收益，故上诉人益民公司提出市政府拿35%的干股严重违法甚至触犯刑律之诉讼理由没有事实根据。

二、关于《中标通知书》的合法性

（一）由于周地建城（2000）10号文对整个招标活动始终构成法律上的障碍，故市计委直到对亿星公司发出《中标通知书》时，仍未对周地建城（2000）10号文作出处理以排除法律上的障碍，属于违反法定程序，且损害了益民公司的信赖利益。

（二）按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条规定，政府重点项目原则上应当公开招标，只有符合以下两个要件才能采用邀请招标方式，一是属于以下情形之一：（1）因项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的；（2）对专有技术和专利权保护有特殊要求的；（3）受自然资源或者环境限制的；（4）采用公开招标方式不符合经济性要求的；（5）法律、法规规定其他不宜公开招标的。二是必须经省发展计划委员会核准后报省人民政府批准。本案所涉招标项目是省重点项目，而市计委在既未说明本案招标活动是否属于上述五种情形之一，也没有依法办理批准手续的情况下，迳行采用邀请招标方式，属于违反法定程序。被上诉人市政府认为市计委采用邀请招标方式的违法仅仅体现在没有完成法律规定的报批程序而已，其对违法性的认识不够全面。

（三）根据《招标投标法》第二十四条关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”之规定，给投标人的准备时间不得少于20日。市计委给投标人的准备时间起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共计10日，明显少于法律规定的准备时间，构成违反法定程序。被上诉人市政府提出，由于招标时离“西气东输”在周口开口的时间已非常紧迫，故给投标人的准备时间短于法定时限情有可原。本院认为，被上诉人市政府提出的答辩理由虽具有一定合理性，但不能改变其行为的违法性。

（四）上诉人益民公司提出，评标委员会七名成员中，一审法院认定的五名专家都是政府官员，而非真正的专家。被上诉人市计委辩称，河南省方圆招标代理有限公司是省级招标代理机构，该公司提供的证明载明，上述五人都是“工民建”专业高级工程师，列于专家库中，我国法律没有禁止官员担任专家，实际上官员具有业务职称是很常见的。本院认为，被上诉人市计委提供的证据能够证明，招标委员会的五名专家均符合《招标投标法》第三十七条第三款关于应当“由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”专家之规定，上诉人提出的上诉理由不足以否定被上诉人市计委提供证据的证明力。鉴此，评标委员会七名成员中有五人具有专家身份，符合《招标投标法》第三十七条第二款关于“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”之规定。

三、关于54号文的合法性

（一）根据建设部272号文关于对城市供气等“直接关系社会公共利益”的行业实行特许经营，“公开向社会招标选择投资者和经营者”之规定，市政府有权根据招标结果确定城市管网项目的经营者，但在此之前，必须先对周地建城（2000）10号文进行依法处理，以排除法律上的障碍。然而，市政府却在未对周地建城（2000）10号文进行任何处理的情况下，迳行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文，既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益。

（二）根据国务院于2002年11月1日发布的国发（2002）24号《关于取消第一批行政审批事项的决定》及其附件《国务院决定取消的第一批行政审批项目目录》，燃气企业资质审批已被取消。在招标活动开始前，该文件已经生效，因此亿星公司取得天然气管网经营权并不以获得燃气企业经营资质为前提条件。上诉人益民公司提出亿星公司不具备燃气经营资质，54号文授予其天然气经营权违法的诉讼主张不能成立。

（三）上诉人益民公司提出，54号文授予亿星公司天然气独家经营权，违反了河南省计委豫计规划（2002）631号《关于印发〈河南省西气东输利用规划〉的通知》关于“对于现有气源和管道，在不改变其所有权和隶属关系的基础上，尽量加以利用。有条件的地方，尽可能实现双气源供气”之规定。本院认为，上诉人益民公司所援引之规定系指导性规则，而非强行性规则，现有气源和管道是否继续利用、是否实行双气源供气等问题，都属于市政府和有关行政机关自由裁量的范围，故上诉人益民公司以违反河南省计委豫计规划（2002）631号文的有关规定为由否定54号文合法性之诉讼主张不能成立。

综上，本院认为，虽然市计委作出《招标方案》、发出《中标通知书》及市政府作出54号文的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了上诉人益民公司的信赖利益，但是如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开始，如此则周口市“西气东输”利用工作的进程必然受到延误。二是由于具有经营能力的投标人可能不止亿星公司一家，因此重新招标的结果具有不确定性，如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。三是亿星公司如果不能中标，其与中石油公司签订的“照付不议”合同亦将随之作废，周口市利用天然气必须由新的中标人重新与中石油公司谈判，而谈判能否成功是不确定的，在此情况下，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去“西气东输”工程在周口接口的机会，从而对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响。根据《若干解释》第五十八条关于“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”之规定，应当判决确认被诉具体行政行为违法，同时责令被上诉人市政府和市计委采取相应的补救措施。由于周地建城（2000）10号文已被周口市建设局予以撤销，该文现在已不构成被诉具体行政行为在法律上的障碍，因此就本案而言，补救措施应当着眼于益民公司利益损失的弥补，以实现公共利益和个体利益的平衡。一审法院判决确认被诉具体行政行为违法并无不当，但其对补救措施的判决存在两点不足：一是根据法律精神，为防止行政机关对于采取补救措施之义务无限期地拖延，在法律未明确规定期限的情况下，法院可以指定合理期限，但一审判决未指定相应的期限。二是一审判决仅责令市政府采取相应的补救措施，而未对市计委科以应负的义务。

四、关于行政赔偿问题

本院认为，益民公司一审期间向法院提交的其与天津东海燃气投资公司签订的建设天然气供气工程合同、与河南三月风公司签订的合资协议等证据，不能证明其所称损失的存在，一审法院根据当时举证情况作出认定并判决驳回益民公司提出的赔偿请求正确。益民公司在二审中向本院提交的2003年6月以后直接经济损失一览表、周口申鑫会计师事务所2004年11月22日出具的审计报告、益民公司与中国水利水电闽江工程局东南分公司建设施工合同及后者的索赔函、益民公司与河南建原燃气工程公司施工合同及后者的工程索赔明细表、益民公司与王学堂租赁场地与厂房合同及后者的催款通知、益民公司与河南协力工程建设集团施工合同书及后者催要工程款的通知、部分已安装供气户和待供气户证明等证据，系于一审判决之后取得，其在一审期间无法向法院提交，故其可以向二审法院提交，但这些证据材料不能用来支持其提出的由市政府和市计委赔偿其除铺设管道等投资以外的其他直接经济损失3500万元的行政赔偿请求。首先，其提供的证据除了租赁场地、厂房协议外，均属铺设管道等投资的范畴，超出了其提出的行政赔偿请求的范围，故这些证据材料与本案不具有关联性。其次，租赁场地、厂房的费用损失系由停工造成，而停工是周口市规划局作出的停工通知导致的后果，与被诉具体行政行为没有因果关系。再次，除审计报告之外的证据材料都是其尚未履行的债务证明，还没有转化为直接损失，不属于国家赔偿法上规定的可赔偿范围。据此，益民公司就铺设管道等投资之外的直接经济损失提出的行政赔偿请求不能成立，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于“原告的请求没有事实根据或者法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”之规定，应当判决驳回益民公司提出的行政赔偿请求。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持一审判决第一项、第三项；

二、一审判决第二项改为“责令周口市人民政府、周口市发展计划委员会于本判决生效之日起六个月内采取相应补救措施，对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补”。二审案件受理费100元，由上诉人周口市益民燃气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 周红耕

代理审判员 毛保平

代理审判员 王振宇

二〇〇五年三月一日

书 记 员 赵 宏

10.中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案（2004年10期 ）

【裁判摘要】

国有企业虽经多次重组、改组，但所欠外国政府贷款项目债务的债务人和担保人及责任是明确的，且已由生效民事判决所确认，不需要人民政府重新确定债务人和担保人。

【裁判文书】

最高人民法院

行政判决书

（2004）行终字第4号

上诉人（一审原告）：中国光大银行。

被上诉人（一审被告）：武汉市人民政府。

一审第三人：武汉市亚光模塑有限公司。

一审第三人：武汉市对外贸易经济合作局。

一审第三人：武汉市经济委员会。

上诉人中国光大银行不服湖北省高级人民法院对其诉武汉市人民政府不履行法定职责一案作出的（2003）鄂行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员赵大光担任审判长，审判员杨临萍、代理审判员马永欣参加合议庭进行了审理，书记员赵宏担任记录。本案现已审理终结。

一审法院审理认定：1985年7月19日，第三人武汉市亚光模塑有限公司（原武汉塑料十三厂，以下简称亚光公司）因引进塑料周转箱项目，与原告中国光大银行（原中国投资银行武汉分行，以下简称光大银行）签订贷款合同，约定：原告向亚光公司贷款美元224.65万元、人民币226.98万元，贷款期限为1985年7月至1991年3月。武汉市第二轻工业局、武汉市对外经济贸易管理委员会、武汉市经济贸易管理委员会为上述贷款提供了担保。合同签订后，原告向亚光公司支付美元187.01万元、人民币204万元的贷款。1986年12月27日，原告与亚光公司签订补充贷款合同，约定：双方在原贷款合同基础上增加贷款人民币100万元，贷款期限延至1991年12月。武汉市第二轻工业局、湖北省武汉市塑料工业公司为该笔贷款提供了担保。合同签订后，原告依约向亚光公司支付了上述贷款。1990年6月8日，原告与亚光公司签订《调整贷款合同协议书》，将双方签订的上述两份贷款合同中约定的贷款期限调整为自1985年7月至1994年10月。截至1992年12月，亚光公司共计偿还原告贷款本息美元1272377.61元、人民币2189001.31元。

1998年12月14日，原告向武汉市中级人民法院提起民事诉讼，要求亚光公司及武汉塑料工业集团股份有限公司偿还尚欠的贷款。1999年10月27日，武汉市中级人民法院分别作出（1999）武民初字第24号、第26号民事判决，以超过诉讼时效为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉至湖北省高级人民法院。该院分别于2000年5月29日和10月30日作出（2000）鄂民终字第43号、第63号民事判决，维持武汉市中级人民法院的上述判决。

其间，武汉塑料十三厂于1987年5月6日更名为武汉亚光塑料制品厂。1990年6月19日，武汉亚光塑料制品厂变更为武汉塑料工业集团公司亚光制品厂，并注销原法人资格，隶属于武汉塑料工业集团公司。1994年2月22日，武汉亚光塑料制品厂更名为武汉塑料工业股份有限公司亚光制品公司并取得法人资格，1998年6月15日又更名为武汉市亚光模塑有限公司至今。1999年3月18日，原中国投资银行武汉分行被光大银行接管。

2002年4月17日，原告向被告武汉市人民政府发出“关于请求落实武汉市亚光模塑有限公司借用世行转贷款的偿还责任的函”，请求按照国发〔2000〕15号《国务院批转财政部国家计委关于进一步加强外国政府贷款管理若干意见的通知》（以下简称国发〔2000〕15号文）的精神，落实亚光公司的还款责任，确保世行转贷款的偿还。2002年9月24日，被告以武政函〔2002〕52号文回复原告：贵行与亚光公司的债务问题已于1999年10月和2000年10月经武汉市中级人民法院和湖北省高级人民法院审结；对于贵行提出的由我市人民政府落实亚光公司还款责任问题，请贵行继续依照国家法律、法规的有关规定予以主张债权，我市将积极配合做好有关工作。2002年12月10日，原告向被告发出“关于再次请求武汉市政府落实武汉市亚光模塑有限公司借用世行转贷款的债务人和担保人的函”，被告未予答复。同年12月24日，原告向湖北省高级人民法院起诉，请求武汉市政府履行法定职责。

一审法院认为：确定行政机关的职责，应以法律法规和合法有效的规章的明确规定为依据。从原告起诉的法律依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条和国发〔2000〕15号文的有关规定看，地方人民政府在清理利用外国政府贷款项目拖欠债务工作方面应当履行相应的职责。国发〔2000〕15号文虽然没有明确清理拖欠外国政府贷款是否包括世界银行贷款，但国务院此前的有关文件中涉及我国主权外债时，均只使用了“外国政府贷款或转贷款”一词，而世界银行贷款系以我国政府名义借入的贷款。最高人民法院法函〔1997〕402号文也明确外国政府贷款或转贷款包括我国政府向世界银行、亚洲开发银行的贷款和转贷款。因此，国发〔2000〕15号文中的“外国政府贷款”，应当包括世界银行贷款和亚洲开发银行贷款等我国主权外债。被告认为本案涉及的贷款项目属于世界银行转贷款项目，并非外国政府的贷款项目，国发〔2000〕15号文不适用于本案，该文未规定地方人民政府在世界银行贷款项目方面履行任何职责的答辩理由不能成立。但是，从国发〔2000〕15号文的规定看，需要地方人民政府为世界银行贷款项目重新确定债务人和担保人的情况，限于已实行重组、改组或破产的项目。原告的债务人原武汉塑料十三厂虽经多次重组和改制，但至原告提起民事诉讼时，最终由本案第三人亚光公司承担了债务，其债务人的身份是明确的，与此有关的担保人同样也是明确的，因此，不需要被告重新确认。原告的债权之所以不能实现，原因并不是其债务人和担保人不明确，而是在其通过民事诉讼主张债权时，已超过了诉讼时效。对此，武汉市中级人民法院及湖北省高级人民法院的有关民事判决已加以确认。原告要求被告履行法定职责的时间是2002年4月17日，同年12月24日提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第41条第1款的规定，其起诉并未超过法定起诉期限，被告认为原告起诉已超过法定起诉期限的答辩理由，不能成立。被告作出的武政函〔2002〕52号文系对原告请求事项的答复，该函虽然未对原告请求事项作出实质性答复，但对原告实体权利的实现产生了程序性影响，属于国家行政机关依职权作出的具体行政行为，原告认为该行为侵犯其合法权益，有权依法提起诉讼。因此，对被告提出的驳回原告对该函的起诉的请求不予支持。

综上，一审法院认为原告的起诉有相应的法律依据，但由于人民法院的生效判决已对其与债务人的民事关系进行了确认，其贷款项目涉及的债务人和担保人身份明确，被告不能重新作出确定。因此，原告要求判令被告履行为其重新确定债务人和担保人职责的诉讼请求，无法律依据和相应的事实根据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告光大银行的诉讼请求；案件受理费138295元，由光大银行负担。

光大银行不服湖北省高级人民法院（2003）鄂行初字第1号行政判决，向本院提起上诉称：第一，国发〔2000〕15号文的宗旨就是解决利用外国政府及国际金融组织贷款“借、用、还”的管理机制问题，其中“履行还款责任，确保按时还款”是其核心内容，为此，该文明确要求“利用外国政府贷款的项目单位实行资产重组、企业改制等产权变更或破产时，必须事先征得项目审批部门、财政部和转贷机构的同意，必要时还应征得外方同意”。地方各级人民政府“对此类项目的还款计划做出相应调整和安排，落实新的债务人并与转贷机构签订新的转贷协议，确保对外还款。严禁以各种名目逃废债务，推卸还款责任”，“对已实行重组、改组或破产的项目，必须重新确定债务人和担保人”。本案武汉亚光塑料制品厂改制时未征得上诉人的同意，改制后亦未通知上诉人，显系违规改制并利用改制逃废金融债务。同时，根据国务院《关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》的有关规定，武汉市政府负有重新确立债务人和担保人的法定职责。第二，国发〔2000〕15号文要求地方各级人民政府履行“重新确定债务人和担保人”义务的前置条件并非是债务人、担保人主体不存在，而是要求地方各级人民政府履行“重新确定”有清偿能力的“债务人和担保人”，以确保债权人债权的实现，从而保证中央财政不受损失。第三，一审法院收取的行政案件受理费无合法依据，应当予以纠正。请求最高人民法院撤销一审判决，判令武汉市人民政府正确履行法定职责，确保世行转贷款债权实现；案件受理费依法收取，并由被上诉人武汉市人民政府承担。

被上诉人武汉市人民政府答辩称：上诉人光大银行上诉理由与事实不符，曲解国发〔2000〕15号文件内容，一审判决应当维持。主要理由有：第一，国发〔2000〕15号文关于“对此类项目的还款计划作出相应的调整和安排，落实新的债务人并与转贷机构签订新的转贷协议，确保对外还款”的责任主体是“项目所属地区的省级财政部门或中央部门”，而不是光大银行上诉状中所称的“地方政府”，光大银行故意将不属于答辩人的职责强加给答辩人。第二，国发〔2000〕15号文之所以要求政府重新确定国外政府贷款项目的债务人和担保人的范围仅限于“己实行重组、改组或破产的项目”，是因为贷款项目的重组、改组或破产，导致原债务人或者担保人的法人资格消亡，无法确定债务人或者担保人。而本案涉及的贷款项目主体武汉市亚光模塑有限公司虽经过多次名称变化，其作为债务人的地位并没有发生变化，且已以（2000）鄂民终字第43号民事判决和（2000）鄂民终字第63号民事判决所确认。对之无需政府重新确定，政府不应该也不可能凌驾于司法之上，再作出有关确定。第三，根据国发〔2000〕15号文的规定，光大银行作为世界银行贷款的转贷银行，应当积极履行确保还款的监督和管理职责，然而该行在本案涉及的贷款项目上却疏于管理，未积极主张或实现债权，导致其提起的民事诉讼因超过诉讼时效被法院依法驳回，其应对此承担全部的责任。且本案涉及的转贷款项目为第三类项目，若发生项目单位拖欠情况，由转贷银行承担对外垫付还款责任。世界银行转贷款债权未实现，应由光大银行自行承担相应责任和损失。请求最高人民法院驳回光大银行上诉，维持一审判决。

一审第三人武汉市亚光模塑有限公司、武汉市对外贸易经济合作局、武汉市经济委员会未向本院提交答辩状。

一审期间，当事人向法院提供的主要证据有：《关于请求落实武汉市亚光模塑有限公司借用世行转贷款的偿还责任的函》（光银函（2002）9号）、《武汉市人民政府关于武汉市亚光模塑有限公司偿还债务责任问题的函》（武政函〔2002〕52号）、《关于再次请求武汉市政府重新落实武汉市亚光模塑有限公司借用世行转贷款的债务人和担保人的函》（光银函（2002）49号）、《国务院批转财政部国家计委关于进一步加强外国政府贷款管理若干意见的通知》（国发〔2000〕15号）、世界银行贷款确认函中文译本及“利用国际金融组织贷款证明书”、财政部《关于确认中国投资银行转贷的世界银行贷款子项目清单的复函》（财世便字（1998）114号）、财政部投资评审中心《关于中国光大银行诉武汉市亚光模塑有限公司一案败诉后应运用行政诉讼的手段予以追索的批复》（财投审函（2002）172号）、武汉市经济委员会《关于同意组建“武汉塑料工业集团公司”的批复》（武经专（88）355号）、武汉市经济体制改革委员会《市体改委关于武汉塑料工业股份有限（集团）公司设立三个全资子公司的批复》（武体改（1993）102号）、湖北省武汉市中级人民法院（1999）武民初字第56号民事判决、湖北省高级人民法院（2000）鄂民终字第43号民事判决、湖北省武汉市中级人民法院（1999）武民初字第24号民事判决和湖北省高级人民法院（2000）鄂民终字第63号民事判决。上述证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据，本院根据上述证据所认定的事实与原判决无异。

本院认为，根据国发〔2000〕15号文关于“各地人民政府和中央各有关部门负责清理本地区、本部门利用外国政府贷款项目拖欠债务工作；各转贷银行要积极、及时地提供有关数据资料。要进一步明确和落实还款及担保还款的责任，对已实行重组、改组或破产的项目，必须重新确定债务人和担保人”的规定，本案所涉及的世界银行转贷款属于外国政府贷款项目，对此，财政部（82）财外字第685号《关于送请审批世界银行给我国中间金融机构贷款的报告》、财政部财世便字（1998）114号《关于确认中国投资银行转贷的世界银行贷款子项目清单的复函》亦可以印证。武汉市经济委员会武经专（88）355号文及武汉市经济体制改革委员会武体改（1993）102号文表明，武汉市亚光模塑有限公司属于国发〔2000〕15号文所规定的“已实行重组、改组”的项目。因此，本案被上诉人武汉市人民政府对已实行重组、改组的转贷款项目，负有确定债务人和担保人的法定职责。国发〔2000〕15号文对已实行重组、改组或破产的项目由地方人民政府重新确定债务人和担保人的规定，是为了明确和落实还贷及担保责任，如果债务人和担保人明确，则无须重新确定债务人和担保人。本案债务人原武汉塑料十三厂虽经多次重组、改组，但债务人和担保人的身份和责任是明确的，且已为生效民事判决所确认，故不需要人民政府重新确定债务人和担保人。上诉人光大银行认为国发〔2000〕15号文要求地方各级人民政府履行“重新确定债务人和担保人”义务的前置条件并非是债务人和担保人主体不存在，而是要求地方人民政府履行“重新确定”有清偿能力的“债务人和担保人”的上诉理由，缺乏法律依据。本案上诉人的债权之所以不能实现，是因为其主张债权已超过诉讼时效。国发〔2000〕15号文关于外国政府贷款项目分为三类，是对2000年以后贷款项目的规定，该文没有对此前的转贷款项目分类作出规定，被上诉人武汉市人民政府认为本案涉及的转贷款项目属于第三类项目，应由项目单位承担还款责任的答辩理由不能成立

本案争点系武汉市人民政府是否应当履行重新确定转贷款项目债务人和担保人，并不直接涉及财产金额，一审法院收取案件受理费138295元不当，应予纠正。

综上，上诉人请求判令武汉市人民政府履行确认本案转贷款债务人和担保人职责的诉讼请求，无相应的法律和事实根据。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审、二审案件受理费各100元，由上诉人中国光大银行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 赵大光

审 判 员 杨临萍

代理审判员 马永欣

二〇〇四年六月七日

书 记 员 赵 宏

11.时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案（2005年05期 ）

【裁判摘要】

根据合同法第十五条第一款的规定，国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。

【裁判文书】

最高人民法院

民事判决书

（2003）民一终字第82号

上诉人（原审原告）：时间房地产建设集团有限公司。

被上诉人（原审被告）：玉环县国土资源局。

上诉人时间房地产建设集团有限公司与被上诉人玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷一案，浙江省高级人民法院于2003年10月24日作出（2003）浙民一初字第1号民事判决，上诉人时间房地产建设集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2004年2月9日进行了开庭审理。上诉人时间房地产建设集团有限公司的委托代理人谢冠斌，被上诉人玉环县国土资源局的委托代理人吴勇敏、黄艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2002年11月7日，玉环县国土资源局（以下简称国土局）在《玉环报》上刊登了《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（以下简称《挂牌出让公告》）主要内容：经玉环县人民政府批准，国土局定，于2002年11月21日8时到同年12月4日15时，在玉环县地产交易窗口挂牌出让下列一宗国有土地使用权：1.该地块位于玉环县珠港镇坎门鱼港花礁岩填海开发工程区域，开发编号为2002—005号，面积25.9434公顷，用途为混合住宅用地（商住混合）土地使用年限为70年；容积率不大于1.5，绿，化率不少于35%，日照间距为1∶1.1以上，建筑密度在30%以下，在取得土地使用权之日起5年内完成建设；2.该地块挂牌起拍价为4300万元，成交地价在成交后付40%，余额在合同中约定付清；3.凡具有资金实力，并能在规定时间完成建设的中华人民共和国境内外的公司、企业和其他组织均可参加竞买；4.报名时间：2002年1月1日至同年11月20日15时止；报名地点：玉环县地产交易窗口；报名需带资料：注册资本在1亿元（注册到位5000万元）以上的营业执照副本原件，加盖公章的法定代表人证明书；5.参加竞买者在报名时须交纳保证金2000万元；6.挂牌时间：2002年11月21日8时始至同年12月4日15时止；挂牌地点：玉环县地产交易窗口。《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让须知》（以下简称《挂牌出让须知》）第十三条载明：“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（1）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价并符合其他条件的，挂牌成交；（2）在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（3）在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交；（4）在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，出让人可以决定实行现场竞价，也可另行确定时间实行拍卖竞价，出价最高者为竞得人”。2002年11月20日，国土局收到时间房地产建设集团有限公司（以下简称时间公司）的“挂牌出让竞买申请书”，该申请书载明：“经认真审阅贵局国有土地使用权挂牌出让文件，我们愿意遵守国有土地挂牌出让文件的要求和规定，决定申请参加贵局2002年11月21日至同年12月4日在玉环县地产交易所窗口进行的国有土地使用权挂牌出让竞买。”同日，时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2000万元，国土局出具了浙江省行政事业单位往来收据一份，确认收到该笔款项。次日，时间公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5000万元。

2001年12月14日，浙江渝汇置业有限公司（以下简称渝汇公司）与国土局签订《国有土地使用权出让草签合同》，该合同第四条、第七条约定：“本合同项下出让宗地的用途为《浙江省玉环县坎门湾风景区总体开发规划（草案）》一期投资的海景花园小区”；“本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币165元，总额为4400万元”。同年12月18日，渝汇公司汇入浙江省玉环县坎门渔港开发中心100万元，该中心确认收到该笔款项；2002年10月17日，渝汇公司汇入玉环县财政局1120万元；同日，渝汇公司又汇入玉环县财政局200万元；次日，渝汇公司汇入玉环县财政局300万元；同年11月14日，渝汇公司向国土局提供了《关于将应退土地转让金转为土地挂牌保证金的报告》，要求将上述款项直接转为挂牌竞买保证金；同年11月18日，国土局法定代表人王伍勇书面同意转为保证金；同年11月20日，渝汇公司汇入玉环县土地储备中心280万元，同日，国土局出具收到该笔款项的收据；同年11月22日，该款项进入玉环县土地储备中心帐户；同年11月21日，渝汇公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5100万元。

2002年11月20日，国土局将“玉环海滨新城金港湾（即2002-005号海域开发宗地）挂牌出让底价为5700万元，计人民币伍仟柒佰万元整”的底价函保存在玉环县公证处。2002年11月20日，浙江省国土资源厅接到举报称国土局在当日坎门渔港金海湾土地挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后，查明该宗土地正在上报审批而未获批准，要求国土局在未经依法批准前停止挂牌。同年11月22日，国土局分别向时间公司、渝汇公司发出了《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让的通知》，该通知载明：“根据浙江省国土资源厅意见，玉环海滨新城金港湾，即开发编号为2002-005号海域开发宗地，未经省厅批淮前，不得进行挂牌出让。故本局停止对2002-005号海域开发宗地的挂牌出让，若重新挂牌，另行公告。”同日，国土局将2000万元退还给时间公司。时间公司收到上述通知和款项后，于同年12月6日发给国土局《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让通知的复函》，认为“贵局的发布公告及接受挂牌押金和我公司挂牌报价的行为是民事法律行为，对双方都具有法律约束力，贵局擅自停止挂牌的行为已违反了我国的有关法律规定，应属无效行为。我公司现要求贵局恢复挂牌，将该幅土地依法出让。若贵局一意孤行，我公司将依法要求贵局双倍返还挂牌押金，并赔偿相应的经济损失。请贵局在收到函后于五个工作日内给予答复，否则，我公司将依法对贵局提起诉讼。”

另：一审法院根据时间公司的申请，于2003年5月22日委托浙江省高级人民法院司法鉴定处（以下简称司法鉴定处）对下列事项进行鉴定：1.2002年11月20日挂牌出让底价为5700万元的函件的真实性，即该函件上的打印字体及函件上国土局的印章是否系2002年11月20日或在此以前所写、所盖；2.2002年11月21日“挂牌出让竞买报价单”上打印字体、书写字体和渝汇公司的印章是否在2002年11月21日或在此以前所写、所盖。2003年6月27日，司法鉴定处发了退卷函，结论为“样本材料不足，且鉴定技术条件限制，故无法作出鉴定结论”。双方对该函件无异议，但时间公司认为应送更权威部门进行鉴定，故再次提出申请。

2003年1月9日，时间公司向浙江省高级人民法院提起诉讼称：2002年11月7日，国土局在《玉环报》上刊登出《挂牌出让公告》载明经玉环县人民政府批准，国土局挂牌出，让开发编号为2002—005号，面积25.9434公顷，用途为混合住宅用地，土地使用年限为70年的国有土地使用权。根据公告的要约，时间公司于2002年11月20日向国土局提交了注册资金为10089万元的营业执照副本，并交纳了挂牌押金2000万元。2002年11月21日，时间公司在国土局规定的挂牌地点玉环县地产交易窗口依法参加挂牌竞投活动，并于当日14时30分挂出了5000万元报价的竞买单。2002年11月22日，国土局以该开发宗地未经浙江省国土资源厅批准为由，通知时间公司对该开发宗地停止挂牌出让，拒绝与时间公司订立国有土地使用权出让合同。时间公司认为，根据国家法律规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让”，而国土局作为唯一代表国家出让国有土地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后又取消挂牌，按照常理，是不可能的事情，国土局对此恶意毁约行为应承担全部的法律责任。时间公司已取得了本次挂牌的最高报价，是本次挂牌的竞得人。根据2001年11月11日台州市人民政府第74号令即《台州市国有土地使用权出让招标拍卖管理办法》（以下简称台州市政府令）第二十九条之规定，时间公司交纳的2000万元履约保证金，是时间公司、国土局约定的在签订国有土地使用权出让合同之前的立约定金，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第八十九条、第九十条之规定，国土局应双倍返还。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五条所规定的公平原则和国土资源部、监察部于2002年8月26日颁布的《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的精神，为了防止国有资产流失，国土局不得改变《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》中确定的报名主体的条件，应尽速补办相关手续，继续履行公告所确定的义务。故时间公司请求：1.判令国土局继续履行合同，将开发编号为2002—005号开发宗地出让给时间公司；2.判令国土局双倍返还时间公司所交的约定为定金性质的保证金计400万元（已返还2000万元）；3.由国土局承担案件受理费。

国土局答辩称：1.2002年11月7日的《挂牌出让公告》就法律性质而言，是向不特定的多数人所发出的要约邀请，并不是要约，因此，国土局在发出该公告后，根据浙江省国土资源厅的指令撤销该具有要约邀请性质的出让公告，不是毁约行为，更谈不上继续履行合同的问题；2.国土局停止对该开发宗地的挂牌出让，不是出于恶意，而是为了执行浙江省国土资源厅的指令和遵守程序的规定。2002年11月21日，国土局不只收到了时间公司的“挂牌出让竞买报价单”，还收到了渝汇公司的“挂牌出让竞买报价单”，且时间公司并不是本次挂牌的最高报价者。时间公司在报名后，当场向国土局索要挂牌材料，因当时在国土局办理事务的人较多，国土局工作人员无法分身，国土局要求时间公司在30分钟后再来领取材料，遭到了时间公司的无端怀疑，时间公司当即向浙江省国土资源厅举报，称国土局暗箱操作。鉴于此次挂牌竞买有人举报，加之未经批准就将土地挂牌出让违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的有关规定，故在浙江省国土资源厅的干预下，国土局向时间公司发出了停止挂牌的通知。可见，在此次停止挂牌出让的问题上，国土局不存在任何恶意；3.不论是国土局所发布的《挂牌出让公告》，还是国土局出具的行政事业单位往来款收据，均明确记载时间公司于2002年11月20日向国土局支付的2000万元只是保证金，并不是定金，时间公司将保证金说成是定金，缺乏法律依据。故请求驳回时间公司的诉讼请求。

一审法院认为，关于2000万元是保证金还是定金的问题，根据担保法第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。而从本案的证据来看，双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款。从双方挂牌出让的有关文件来看，只约定了2000万元的保证金。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法若干问题解释）第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，从该规定来看，时间公司主张定金权利，缺乏法律依据。约定，是指双方当事人之间意思表示一致，而台州市政府令是独立于当事人意思表示之外的行政规章，据此，时间公司认为台州市政府令的内容就是双方当事人之间意思表示的内容的理由，不能成立。关于双方当事人之间国有土地使用权出让合同是否成立的问题，合同法第十五条第一款明确规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。据此，本案的挂牌公告系要约邀请，而非要约。时间公司诉称本案系要约的理由不能成立。2002年11月21日，时间公司的报价系要约。根据中华人民共和国国土资源部2002年5月9日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十九条的规定“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：1.在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；2.在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；3.在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。而本案国土局在未经依法批准前，擅自挂牌出让国有土地使用权，浙江省国土资源厅责令停止挂牌，在此情况下，既没有确定时间公司为中标人，也没有与其签订确认书，国土局尚未作出承诺，据此，双方之间的合同关系尚未成立。时间公司诉称双方之间已形成合同关系的理由不能成立。鉴于2002年11月20日挂牌出让底价为5700万元的函件及2002年11月21日“挂牌出让竞买报价单”非本案主要证据，对其认定与否对本案实体处理没有影响，故对时间公司要求对上述两份证据再次申请鉴定，不予支持。关于双方之间的国有土地使用权出让合同是否有效的问题，双方之间的国有土地使用权出让合同关系尚未成立，因此，不存在国有土地使用权出让合同的效力问题。至于本次挂牌出让行为的效力问题，《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规对土地出让的权限范围均未作规定，但浙江省人大常委会颁布的于2000年7月5日施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十一条规定“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设用地按照下列规定办理审批手续：（一）二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政管理部门审核，报同级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；（二）二公顷以上五公顷以下的建设项目用地，由设区的市人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报省人民政府土地行政主管部门备案；其中杭州、宁波两市人民政府可以批准二公顷以上六公顷以下的建设项目用地；（三）杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地，由省人民政府土地行政主管部门审核，报省人民政府批准。具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照前款规定办理审批手续。法律、行政法规另有规定的除外”。而讼争地块达25.9434公顷，依据上述规定，应报省政府批准，而国土局在挂牌出让公告以前，未报经省政府批准，这种挂牌行为也是无效的。

综上，一审法院认为，国土局的挂牌出让行为未经浙江省人民政府批准，该挂牌出让行为是无效的；在挂牌过程中，经浙江省国土资源厅制止，国土局停止了挂牌出让行为，未确认时间公司为中标单位，对时间公司的报价行为未作出承诺，双方之间的合同关系尚未成立，时间公司要求判决双方继续履行合同，将讼争地块出让给时间公司的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持；双方之间也未约定时间公司所交2000万元为定金性质，据此，时间公司要求双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。根据合同法第十五条、担保法第九十条、担保法若干问题解释第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回时间公司的诉讼请求。案件受理费360010元，由时间公司负担。时间公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法支持时间公司起诉请求并判令国土局承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：

（一）一审判决基本事实认定错误。时间公司应为本次挂牌竞买唯一合法竞买人，国土局虚拟了案外人渝汇公司参与本次挂牌竞买的事实。本次挂牌交易不存在底价，国土局串通地方公证处出具了虚假底价证明。国土局在挂牌公告前已就涉案土地与渝汇公司签订出让合同，挂牌公告系为渝汇公司“量身定做”。（二）一审判决适用法律不当。1.一审判决混淆了挂牌出让法律关系与国有土地使用权出让法律关系。2.时间公司与国土局之间挂牌出让合同关系已经形成，国土局国有土地使用权挂牌出让行为应为有效。合同法第十五条第一款并没有排除挂牌公告作为要约的情形，本案挂牌公告明确表示将与出价最高者订立合同，符合合同法关于构成要约的全部要件。时间公司是唯一具备资格的竞买人，且其报价5000万元高于起拍价4300万元，在没有继续竞价的情况下，该报价是针对国土局要约的有效承诺。浙江省国土资源厅的电话通知属国土资源行政系统内部非规范行政行为，不影响双方当事人之间挂牌出让法律关系的效力。根据城市房地产管理法的规定，本案讼争宗地应由玉环县人民政府批准，国土局具体实施出让，因此，国土局是唯一有权组织讼争宗地实施出让的政府机构，符合有关土地使用权出让主体的法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，一审法院将浙江省人大常委会颁布的地方性法规作为法律依据确认国土局所实施的挂牌出让行为无效显属不当。3.在通过有效挂牌行为确定了交易对象和交易价格后，双方国有土地使用权出让合同已经成立，未经有关部门批准属效力待定。一审法院关于讼争宗地必须经有关部门批准才能挂牌出让以及双方国有土地使用权出让合同未成立的观点于法无据。4.时间公司在挂牌交易过程中向国土局缴纳的2000万元保证金在法律上应认定为立约定金，一审判决认为其不是定金，定性不当。依据台州市政府令第二十九条之规定，在台州市国有土地使用权出让活动中保证金的性质属于定金，这是台州市政府在此类活动中作为平等民事主体的公开、真实的意思表示，非一审法院所认定的是政府颁布行政规章的行为。根据担保法若干问题解释第一百一十八条之规定，时间公司缴纳的2000万元保证金在性质上属于定金，应当适用担保法关于定金罚则的相关规定。国土局要求时间公司缴纳该2000万元的目的是为防止时间公司在竞标成功后不按规定订立出让合同并支付相应价款，同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定，如果中标人拒绝签订土地出让合同，该保证金是不予退还的，显然该笔保证金在本案中具有担保正式订立合同的立约定金性质，因此，国土局应当继续履行合同，否则，应承担双倍返还定金的责任。

国土局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由是：1.时间公司不是本次挂牌出让唯一合法的竞买人，且同样符合竞买人条件的渝汇公司所提的报价明显高于时间公司报价。时间公司将政府有关部门提供的原始凭证、出具的证明说成“伪造”，没有依据。2.本次挂牌存在底价。《挂牌出让须知》第十三条和国土局存于玉环县公证处内的底价原件充分说明在挂牌前双方已明确了本次挂牌存在底价且底价不可能为事后虚构。3.依法律规定，挂牌公告为向不特定的人所发出的要约邀请，国土局不可能对时间公司未达底价的报价进行承诺，也不可能与时间公司签订确认书，故时间公司关于合同已成立的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。4.本次挂牌为国土局作为政府职能部门严格按照行政规章的规定进行国有土地使用权出让活动的举措，不存在时间公司所称的为渝汇公司“量身定做”的问题。国土局与渝汇公司草签出让合同是在国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》之前。5.时间公司所支付的2000万元保证金不能解释为带有担保性质的定金，不应双倍返还。挂牌公告只规定2000万元为履约保证金，双方之间没有对保证金作过定金性质的约定，也从未订立过任何专门的定金合同或定金条款。台州市政府令第二十九条因不具立法权限、内容性质迥然等原因不能作为处理本案的法律依据。6.本案事实不符合效力待定合同法定情形。国土局未经有权机关批准而将讼争土地挂牌出让，违反了土地管理法和合同法的规定，其挂牌行为应当认定无效。

本院二审查明，至二审庭审结束时止，玉环县珠港镇坎门鱼港花礁岩填海开发工程区域即开发编号为2002-005号的国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准。

二审期间，时间公司当庭提交一份新证据，即玉环县人民政府常务会议纪要（〔2003〕4号），以证明国土局在本案尚未了结的情况下，就准备将涉案土地继续以协议方式出让给渝汇公司，缺乏履行挂牌义务的起码诚意。国土局认为该份证据已过举证时限，不予发表质证意见。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。二审庭审结束后，时间公司递交书面申请，请求对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金等进行调查取证。

本院认为，时间公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题，是时间公司请求继续履行合同的前提，也是国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺、国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。时间公司于2002年11月21日所作的报价应为本案要约。时间公司诉称挂牌出让公告即为要约的主张缺乏法律依据，不能成立。合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此，时间公司要求国土局继续挂牌并与之签订国有土地使用权出让合同的主张于法无据，不予支持。关于本案是否存在承诺的问题，2002年11月22日，即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。时间公司主张存在有效承诺，双方之间已形成合同关系的理由不能成立。因本案合同未成立，故时间公司认为其与国土局之间存在效力待定合同的主张，亦不予支持。关于国土局承担责任的法律根据问题，本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。本案二审期间，虽然国土局同意承担缔约过失的赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任，未就国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求，限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，对此问题，本院不予审理。鉴于本案当事人之间的合同关系尚未成立，一审判决驳回时间公司要求国土局承担合同责任的诉讼请求，适用法律并无不当。至于《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》所规定的200万元保证金是否为定金的问题，该2000万元在本案《挂牌出让公告》中载明为“保证金”，双方并未约定为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。时间公司所引用的台州市政府令第二十九条将保证金作为定金处理的规定，因其既不是双方当事人的约定，又不符合法律的相关规定，该政府令不能作为本案认定2000万元保证金为定金的法律依据。一审判决认定本案2000万元保证金不是定金，适用法律正确。时间公司关于该2000万元保证金应为担保正式订立合同的立约定金，国土局应予以双倍返还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。时间公司在二审期间提出的对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金的事实进行调查的请求，因对本院认定双方当事人之间的合同并未成立没有影响，故不予同意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费360010元，由时间公司负担240010元，国土局负担120000元。

本判决为终审判决。

审 判 长 胡仕浩

审 判 员 张雅芬

代理审判员 张颖新

二〇〇四年六月十五日

书 记 员 王冬颖