张明楷等：《刑法修正案（十二）》及中国刑事立法

发布日期：2024-09-19 18:16

来源类型：搜狐 | 作者：巫刚

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李长明，北京资深律师，专注刑事辩护37年。

编者按

《政法论坛》“主题研讨”栏目开设于2021年，通过聚焦重大理论和现实问题，围绕国家法治建设重点领域开展有针对性的选题策划与成果推出，推出一系列在法学界有较大影响的专题论文，为全面依法治国提供强有力的智力支持，助力国家治理体系和治理能力现代化。为了进一步方便读者结合系列专题类文章进行阅读，本刊公众号特推出主题研讨及相关论文集萃，以飨读者。

本期推送的是2024年第2期主题研讨“《刑法修正案（十二）》”，敬请关注！

行贿罪的处罚根据——兼议《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改

行贿罪与受贿罪同属贿赂罪，两罪的保护法益没有本质区别，但存在细微差异。法定刑的轻重并非仅由保护法益来决定，而是需要考虑诸多因素，受贿罪的法定刑应当重于行贿罪的法定刑。事实上，1997年刑法以及《刑法修正案（九）》修订后的刑法都对行贿罪规定了重于受贿罪的法定刑（最高刑除外），但《刑法修正案（九）》之前的司法解释遮蔽了此缺陷，而《刑法修正案（九）》之后的司法解释则彰显了此缺陷。刑事立法的缺陷需要司法解释克服，理想的刑事立法与理想的司法解释会形成良性循环。《刑法修正案（十二）》吸收了司法解释有关行贿罪从重处罚情节的部分规定，同时使行贿罪与受贿罪的前三档法定刑相同；司法解释应当以枉法及其程度为重心规定贿赂罪的法定刑升格条件，并且使受贿罪的处罚重于行贿罪。

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点击阅读：（张明楷：“行贿罪的处罚根据——兼议《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改”，全文刊于《政法论坛》2024年第2期。）

刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用

《刑法修正案（十二）》对刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有公司、企业资产罪作了重要修改，将刑法保护范围从原来的国有公司、企业扩大到包括民营公司、企业在内的“其他公司、企业”，这是对党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实，是持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求，也是刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义。此次修法注意保持法秩序的统一性，维护刑事立法的谦抑性，同时也重视刑事法网的周延性。应当结合此次修法的政策背景和规范保护目的，准确理解和适用相关罪名，如在主体范围上，需合理界定“公司、企业”“董事、经理、高级管理人员”“亲友”等概念的内涵和外延；在行为方式上，要对“利用职务便利”“违反法律、行政法规规定”以及各类背信行为作出妥当解释；在犯罪情节的理解上，应明确各条第2款的“遭受重大损失”分别对应于第一款的两档法定刑，同时要明晰“明显高于或低于市场价格”的判断标准。对民营企业的平等保护是个系统工程，刑法修正重在解决实践中最为突出的问题，带有鲜明的问题性思考，其体系性完善还需要借助刑法再法典化这样一个契机。

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点击阅读：（刘仁文：“刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用”，全文刊于《政法论坛》2024年第2期。）

论刑法平等保护民营企业的多重意蕴——兼评《刑法修正案（十二）》相关条文

《刑法修正案（十二）》为回应平等保护民营企业合法权益的国家政策，对民营企业内部人员损害其利益的背信行为予以犯罪化，具有合理性并符合现实需要。但民营企业与国有企业相比，在投资主体、资金来源、责任对象以及所承载的社会功能等方面具有显著不同，平等保护并不意味着相同保护，刑法基于保护目的介入民营企业中的失范行为应当保持一定的理性与谨慎，要改变“先刑后民”的思维，注重“治罪与治理并重”的综合治理手段。基此，《刑法修正案（十二）》相关条文仍然存在理性探讨的空间。

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点击阅读：（黄明儒：“论刑法平等保护民营企业的多重意蕴——兼评《刑法修正案（十二）》相关条文”，全文刊于《政法论坛》2024年第2期。）

刑法修正的原则与技术——兼论《刑法修正案（十二）（草案）》的完善

刑法典不可能完美无缺，总是会存在实质缺陷、技术缺陷或手段—目的缺陷，修正刑法就是为了克服这些缺陷。《刑法修正案（十二）（草案）》对《刑法》第165条、第166条、第169条主体范围的扩大，以及对行贿罪、单位行贿罪法定刑的修改，克服了相应法条的实质缺陷，但在条款设置与法条表述等方面可能还存在技术缺陷。简单删改《刑法》第165条、第166条、第169条的表述就可以扩大主体范围（不必增设第2款），并能避免罪数认定与法条引用的难题；对加重构成要件与从重处罚情节应作明确、具体描述，没有必要采用兜底表述。刑事立法是预防犯罪的手段，调整刑罚的严厉程度只是实现预防贿赂犯罪目的的手段之一，除此之外更需要注重犯罪构成要件的设计。如果将贿赂犯罪设计为企行犯，规定国家工作人员要求、约定、收受财物的行为构成受贿罪既遂，请托人提出、约定、给予国家工作人员财物的行为构成行贿罪既遂，就能提高贿赂犯罪被发现的可能性与刑罚的确定性。如此，即使降低法定刑，也有利于实现预防贿赂犯罪的目的。

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点击阅读：（张明楷：“刑法修正的原则与技术——兼论《刑法修正案（十二）（草案）》的完善”，全文刊于《中国刑事法杂志》2023年第5期。）

贿赂犯罪的最新修正及其司法适用

“受贿行贿一起查”是有效治理贿赂犯罪的一项重要的刑事政策，《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪的修改实现了该项刑事政策的刑法化。此次修法加大了对行贿犯罪的惩处力度，理顺了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，调整了特别自首的部分内容。针对行贿罪和单位行贿罪处罚规定调整、单位受贿罪和对单位行贿罪新增法定刑升格的量刑档次，除了须厘清行贿罪从重处罚条款和特别自首条款的适用范围外，还须对对单位行贿罪的“情节严重”、单位受贿罪和单位行贿罪的“情节特别严重”作出妥当解释，并尽快出台相关的司法解释。贿赂犯罪的立法完善是一个系统工程，此次刑法修正案带有鲜明的问题性思考，其体系性完善需要借助刑法再法典化这样一个契机。

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点击阅读：（刘仁文：“贿赂犯罪的最新修正及其司法适用”，全文刊于《中国刑事法杂志》2023年第5期。）

犯罪圈均衡化与刑罚轻缓化：轻罪时代我国刑事立法发展方向

轻罪时代我国的刑法结构应从传统重罪时代的厉而不严转向严而不厉，防止出现又严又厉的局面。轻罪时代我国刑法采用严而不厉的结构，应秉持适度犯罪化与适当非犯罪化，从而维系犯罪圈的均衡化。构建严而不厉的刑法结构不能过于严密化，不合理的轻罪化同样属于过度犯罪化，而应合理控制轻罪立法的规模并限缩犯罪的成立范围。在刑罚设置上，我国刑罚应秉持轻缓化的理念并朝着轻刑化的方向发展，避免不断提升旧罪的法定刑。随着刑法修正案数量的增加，刑法需要在整合的意义上进行再法典化。以犯罪圈的均衡化与刑罚的轻缓化来推动我国刑法结构从厉而不严转向严而不厉，应是我国刑法再法典化的基调。

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点击阅读：（刘艳红：“犯罪圈均衡化与刑罚轻缓化：轻罪时代我国刑事立法发展方向”，全文刊于《中国刑事法杂志》2024年第1期。）

轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法——写在《刑法修正案（十二）》颁布之际

近三十年来，我国刑事立法一直保持单向度的犯罪化，12部刑法修正案一直在犯罪化的道路上行进。面对我国犯罪形势的不断变化以及轻罪治理现代化的时代要求，非犯罪化的立法需求变得极为明显。刑事立法要放弃“罪名越多，治理越好”的错误观念，坚持科学立法，在进行适度犯罪化的同时，统筹兼顾立改废释纂，充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，适时进行非犯罪化。非犯罪化的理论根据是质量统一的“法益侵害+最小限度”说。在质的方面，行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚；在量的方面，对行为进行刑事惩罚已经突破了必要最小限度。我国刑事立法应该根据“法益侵害+最小限度”说，及时对故意延误投递邮件罪，倒卖车票、船票罪，非法进行节育手术罪等为代表的十余个罪名进行非犯罪化，以此实现我国刑法犯罪化和非犯罪化的动态平衡，充分发挥刑法对公民不被犯罪化的权利保障之作用。

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点击阅读：（刘艳红：“轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法——写在《刑法修正案（十二）》颁布之际”，全文刊于《比较法研究》2024年第1期。）

轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以《刑法修正案（十二）》为视角

当下我国犯罪治理已进入轻罪时代，然而，十二部刑法修正案表明，轻罪时代我国刑事立法一直存在泛刑化与重刑化的趋势。以《刑法修正案（十二）》为例，泛刑化立法体现为扩大犯罪圈，重刑化立法体现为加重刑罚来惩治贿赂犯罪。从轻罪时代犯罪治理现代化要求以观，刑法应谨慎介入民营企业经营活动，相关法律已对民营企业内部背信行为设置较为完善的保护及救济措施，对之入罪会对民营企业正常经营造成较大影响，并违背现代公司治理的公司自治基本原则。加大刑罚力度难以实现贿赂犯罪预期治理效果，“行贿受贿一起查”不等于“行贿受贿同等罚”，重刑化反而会导致贿赂双方订立攻守同盟，增加查处难度。加强对民营企业的保护与治理单位贿赂犯罪应从企业内部推动其依法合规经营，企业合规改革应该成为轻罪治理的首选方案。轻罪时代的犯罪治理不能延续传统泛刑化与重刑化的方式，刑事立法应谨慎进行犯罪化，刑罚配置应尽量轻缓化。

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点击阅读：（刘艳红：“轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以《刑法修正案（十二）》为视角”，全文刊于《法学评论》2024年第2期。）

企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善

《刑法修正案（十二）》将非公有公司、企业的内部人员纳入《刑法》第165条、第166条、第169条的犯罪主体范围，在践行宪法价值要求的同时，实现了公司、企业关键少数责任体系的刑民一体完善。立足于我国公司法以“机关职责说”对“信义义务说”“委任关系说”等传统董事、监事、高级管理人员与公司基础关系理论的超越，公司、企业内部人员腐败犯罪系职务犯罪而非传统的背信罪，其所侵犯的法益不仅有股东的财产权益，还有国家对公司、企业的监管秩序以及公司、企业的利益，包括公司、企业价值的持续提升和公司债权人、公司员工的合法权益以及公司社会责任所承载的公共利益。对于修正后的非法经营同类营业罪的规范构造，应基于其法益侵害本质进行实质解释适用：一是董事、监事、高级管理人员的认定，应当依据行为人在公司、企业中的具体职权范围进行规范性、实质性判断；二是非法经营同类营业行为的成立，须以利用职务之便为行为前提，以非法经营为行为形式，以同类营业为行为对象，以获取非法利益数额巨大或致使公司、企业利益遭受重大损失为行为结果，以依法履行信息披露义务为行为出罪条件。

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点击阅读：（田宏杰：“企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善”，全文刊于《中国刑事法杂志》2024年第1期。）

《刑法修正案（十二）》视角下贿赂犯罪的罪刑关系及其司法适用

贿赂犯罪罪刑关系充分贯彻了“坚持受贿行贿一起查”的反腐败方略，呈现出体系化、协调化、个别化特征，同时在司法适用上也存在不均衡、不契合、差异化的困惑。贿赂犯罪中的财产性利益较有价之物的范围要窄，性贿赂等能否认定为财产性利益需要分别而论。无论受贿犯罪与行贿犯罪对应幅度内的法定刑是否相同，在具体适用时均须根据社会危害性轻重决定它们之间的量刑差异。只有充分考虑法定情节与酌定情节，才能真正实现贿赂犯罪定罪量刑的实质正义。作为贿赂犯罪罪刑适用的保障，在认定罪刑情节时需要贯彻价值判断。行贿罪的定罪情节与从重处罚情节存在重合，适用时不得进行重复评价。认定“感情投资型”受贿中的“可能影响职权行使”，不以国家工作人员“明知有具体请托事项”为必要，要根据受贿者与行贿者之间有无特殊关系、受贿者的状况、行贿者的事后表现等加以综合判断。终身监禁适用条件中的“犯罪情节等情况”，具体包括适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有犯罪情节等情况，只有判处死刑立即执行偏重且判处死刑缓期执行偏轻，才能适用终身监禁。“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”以及“可能影响职权行使”的证明责任，可以转移给受贿人。

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点击阅读：（彭文华：“《刑法修正案（十二）》视角下贿赂犯罪的罪刑关系及其司法适用”，全文刊于《中国刑事法杂志》2024年第1期。）

贿赂犯罪刑罚配置的体系性完善——由《刑法修正案（十二）》展开

为了贯彻落实“坚持行贿受贿一起查”的政策要求，《刑法修正案（十二）》将加大惩治行贿犯罪的力度作为了重点修改的内容之一。鉴于行贿犯罪自身的特殊性及其与受贿犯罪的对向关系，有必要以此为契机对贿赂犯罪整体的刑罚配置进行体系性检视与完善。从要素与体系的关系出发，体系性完善包括了正当性、必要性、均衡性与协调性四个维度。具体而言，在正当性维度，应取消对国有非企业单位的罚金刑配置；在必要性维度，有必要调整行贿犯罪“必并科”财产刑的立法模式；在均衡性维度，行贿罪与特定关联犯罪的刑罚配置应保持力度均衡；在协调性维度，非国家工作人员受贿罪的刑罚配置需更加优化。

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点击阅读：（邱帅萍：“贿赂犯罪刑罚配置的体系性完善——由《刑法修正案（十二）》展开”，全文刊于《比较法研究》2024年第1期。）

论行贿犯罪特殊从宽量刑情节的刑法修正——以《刑法修正案（十二）》相关条款为分析对象

现行刑法与司法解释在行贿罪和单位行贿罪特殊从宽量刑情节的规定上存在不一致的问题。现行刑法有关行贿罪特殊从宽量刑情节内容不包含“特别自首”，而只包含“特别坦白”。司法解释有关单位行贿罪特殊从宽量刑情节不属于引用性条文，而应理解为形式上的提示性规定。单位行贿罪特殊从宽量刑情节实质上应该为“对单位及相关责任人员可以减轻或者免除处罚”。确定适用减轻处罚情节的，司法机关必须“在法定刑以下判处刑罚”。对单位行贿罪的减轻处罚不宜由法定最低刑的拘役减轻为管制，如果存在可供选择的量刑情节则可以分别选择“从轻处罚”或者“免除处罚”等量刑情节。最新刑法修正案在对行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪等行贿犯罪法定刑幅度进行调整的同时，却未对所有的行贿犯罪特殊从宽量刑情节做体系性的规定。在以后刑法修正时应考虑在对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪的刑法规定中分别增加条款，明确将“在被追诉前主动交待行贿行为”的特殊从宽量刑情节规定在刑法条文中。

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点击阅读：（刘宪权：“论行贿犯罪特殊从宽量刑情节的刑法修正——以《刑法修正案（十二）》相关条款为分析对象”，全文刊于《法律科学》2024年第2期。）

技艺和程序：刑法修正的检视——《刑法修正案（十二）》新增民企工作人员犯罪条款的展开

《刑法修正案（十二）》将“国有公司、企业”等相关人员的规定适用于民营企业工作人员，需要根据平等原则进行必要的限缩解释。对于民营企业的平等保护应当侧重权利平等，而非单纯的义务平等，国家工作人员和民营企业工作人员所实施的相关行为在法益侵害性和人身危险性上存在差异，不应给予同等的刑法评价。《刑法修正案（十二）》新增关涉民营企业工作人员的犯罪条款是一种背信犯罪，但在刑法中不宜规定普通的背信罪，避免其成为口袋罪。如果一定要增加民营企业的背信犯罪，也应该放置于侵犯财产罪中，将其严格限定为侵犯财产权的犯罪。对于此类背信犯罪，如果得到股东事前承诺或事后追认，就可否定行为的犯罪性。新增的背信条款应当和公司法等前置法保持协调，避免刑法过度侵扰民商事领域。刑法修正是否还应该沿用以往的修订模式，应当慎重评估。

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点击阅读：（罗翔：“技艺和程序：刑法修正的检视——《刑法修正案（十二）》新增民企工作人员犯罪条款的展开”，全文刊于《法学评论》2024年第1期。）

民营企业的刑法保护——兼评《刑法修正案（十二）》

《中华人民共和国刑法修正案(十二)》对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的修改在保护民营企业中的功能定位，需要通过研究民营企业刑法保护与刑法修正之间的互动关系加以确定。民营企业刑法保护的生成与我国社会主义所有制形态的变化有关，而具体方式则根据民营企业的发展需求通过刑法修正不断更迭。这使得我国民营企业刑法保护从无到有，与民营企业有关的刑法修正从管控走向保护，从刑法的积极保护转换到消极保护，进而形成了严密管控体系、积极保护方式和消极保护模式并存的局面。未来刑法修正应对民营企业的发展，宜坚持从管控向保护的立场转变，一方面拓宽刑法消极保护的内容，另一方面通过刑法积极保护促成民营企业平等保护的实现。