来源：法律出版社、中法图

节选自：李勇《互殴与防卫—优越利益原理下实体与程序规则重构》法律出版社2023年版

解决了互殴与防卫的关系问题，就解决了正当防卫的大部分问题。全国检察业务专家李勇博士的新著《互殴与防卫：优越利益原理下实体与程序规则重构》（东南大学法学博士文库）正是立足于功利主义哲学，以结果无价值论、实质解释论为基本立场，以“质”“量”统一优越利益原理作为立论基础，采取理论与实践结合、实体与程序交叉的研究方法，构建互殴与防卫之实体及程序认定规则体系，为互殴与防卫关系的厘清提供科学、实用的解决方案。

李勇，法学博士，全国检察业务专家、全国检察理论研究人才、全国经济犯罪检察人才、全国职务犯罪检察人才、中政委及教育部“双千计划”人才、江苏省优秀青年法学家、江苏省“333”高层次人才。致力于刑事实体法与刑事程序法、理论与实践的交叉研究。先后办理“瘦肉精”系列案、“辣笔小球”侮辱英烈案等重大有影响的案件。先后在《法律科学》《政法论坛》《中国刑事法杂志》《国家检察官学院学报》《法制日报》《检察日报》《人民法院报》等刊物发表文章二百余篇，多篇被《人大复印资料》转载、多篇获得中国法学青年论坛成果奖、全国检察基础理论研究成果奖、江苏省法学优秀成果奖等。出版著作七部，多部获得首届董必武青年法学研究成果提名奖、江苏省哲学社会科学成果奖。

出版著作八部，代表著作有：独著《结果无价值论的实践性展开》（第一版由中国民主法制出版社出版，第二版由法律出版社出版）、独著《刑事证据审查三步法则》（法律出版社）、独著《认罪认罚与企业合规》（法律出版社）；主编《审查起诉的原理与方法》（法律出版社）、主编《企业合规司法人员手册》（法律出版社）等。

如果问刑法学中的哪一个问题能激起普通民众的关注热情，那无疑是正当防卫。或许是因为它关乎人性的本能，即对邪恶的反抗精神，或许是它最能体现人性之中朴素的正义感。德国学者贝尔纳（Berner）于 1848 年提出的那句名言“法没有必要向不法让步”(Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen，应该译为“正没有必要向不正让步”，详见书中阐述)如此精彩地描述了这种朴素正义感，以至于被人们所耳熟能详。所以， “常熟菜刀队案” “于欢正当防卫案” “昆山反杀案”“福建赵宇案” “唐雪正当防卫案”“武汉摸狗案”等一系列涉及正当防卫的案件，都引发了社会的广泛关注。

对于从事刑事司法实务的人来说，办理这类涉及正当防卫的案件如同“走钢丝”。难就难在与互殴的区别。就司法实践而言，解决了互殴与防卫的关系问题，就解决了正当防卫的大部分问题。本书采取理论与实践结合、实体与程序交叉的研究方法，构建互殴与防卫之实体及程序认定规则体系，为互殴与防卫关系的厘清提供科学、实用的解决方案。

这是一本能激起读者关注热情的书！

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▣下述内容摘录自李勇博士新著《互殴与防卫：优越利益原理下实体与程序规则重构》后记部分，内容关乎为何读博、如何读博以及读博期间的收获等等，文章情真意切，亦不乏读书之道和学问之道的追问和探索。

这本书是在我的博士毕业论文基础上修改而成的，原题目是《优越利益原理下互殴与防卫关系实体及程序重构》。一般而言，博士毕业论文偏重理论性，笔者在撰写博士毕业论文时同样也偏重理论性，但我在写作过程中兼顾了实践性，25个案例贯穿其中，毕竟实践性是刑法学的品格，在修改成书过程中，进一步强化了实践性和实用性。由于本书的主体内容是博士毕业论文，因此，这里将博士毕业论文的后记原文不动呈现如下：

作为一名检察官，且已是不惑之年，为什么要读博士？

这个问题，对于我本人来说，并非一个真问题，但是我经常会被他人问起。有人直接问过我，有人间接问过我；有人直白追问过，有人含蓄追问过。借此机会，作答一二。

其一，初心使然。读博士是我一直以来的想法，不是突发奇想，也非一时冲动。读硕士研究生期间就一直在复习备考，后因多种原因“未遂”。参加工作以后，一直没有放下这个执念，先后两次报考，第一次名落孙山，但依然没有放弃，又第二次报考，终于如愿被恩师刘艳红教授收入门下。检察官这个职业具有一定的特殊性，是一个用专业维护正义的事业。英国大法官柯克说：“一个人只有经过二十年的研习，才能勉强胜任做一个法官”。胜任一个检察官，何尝不需要二十年的研习？！检察官不是一般意义上的“官员”，检察官读博士与官员读博士也是不能划等号的。对我而言，读博士，既非为名，更非为利。读博士对于我来说，无论是扩大名声还是晋升提拔，似乎都不是“加分项”，我也从未想过这会是什么“加分项”。

其二，使命使然。我在办案中发现，很多疑难案件，需要更多的理论支持，而理论总是“悬在空中”，实践也总是对理论不屑一顾，我深切地感到急需理论与实践的融合。很多简单案件，既不是单纯的实体法问题，也非单纯的程序法问题，急需实体与程序的融合。所以，我一直努力架起刑事法理论与实践沟通的桥梁，刑事实体法与程序法沟通的桥梁。我写过大量这种“桥梁”式的文章，出版了实体法方面的著作《结果无价值论的实践性展开》（中国民主法制出版社2013年第一版，法律出版社2020年第二版），也出版了程序法方面的著作《刑事证据审查三步法则》（法律出版社2017年第一版，法律出版社2022年第二版）、《审查起诉的原理与方法》（法律出版社2015年版）。面对纷繁复杂的案件，我很快发现，原有的知识是多么地不堪。正如车浩教授所言：“一个法治国家必将对法律知识的专门性有越来越高的要求，一个更注重保障人权的社会必将更加谨慎和细致地对待对公民定罪的标准，这一切，都注定了由一个‘人人皆可判案’的大众话语主宰的时代，向‘加深专业槽’的精英话语主宰的时代的转型。”面对诸多的瓶颈问题需要突破，读博是一个值得的选项。

其三，机遇使然。人生是需要机遇的。攻读博士，对于一个检察官来说，选择一个自己向往的导师和学校，又能兼顾工作，是需要机遇的。在刑法学立场上，我是彻底的结果无价值论者、实质解释论者，遇到恩师刘艳红教授是我人生中的重大机遇。当我2006年从郑州大学硕士毕业来到南京时，刘艳红教授已经从武汉大学来到东南大学。当年的江苏省刑法学年会在南京大学召开，我第一次见到了刘艳红教授，我像粉丝见到偶像一样，拿着她的著作惴惴不安地请她签名。接下来的几年，目睹了刘老师在实质解释论、实质刑法观领域所取得的常人无法企及的丰硕成果。在她门下读博士，追随她的实质解释论，对于我来说，无疑是最佳抉择。于是，两次报考，终于成功。

作为一名检察官，是怎样读博士的？

一边读博士、写文章、讲课，一边工作、办案、写材料，一边照顾妻儿、辅导儿子作业、做家务，这是我读博士四年（东南大学博士研究生学制四年）的真实写照。其实，我并没有觉得多苦多累。因为，读书、写文章、作为国家检察官学院检察教官和江苏省检察官学院兼职教师偶尔周末讲课，在读博士之前就几乎是我业余生活的全部；工作、办案、写材料本来就是上班时间该做的事；照顾妻儿、辅导儿子作业、做家务原本就是作为丈夫、父亲的分内之事，一切都是那么自然而然。唯一与读博士之前不同的，就是博士一年级时上课攒学分。这段时间，工学矛盾，两边兼顾，确实像打仗一样，但是只要合理选课、统筹规划好时间，可以在不到半年内做到“速战速决”。有人问过我，哪有那么多时间写文章？其实，我只是把碎片化的时间都给整合了。比如，我会在送儿子去辅导班上课时，找个咖啡厅写两三个小时的文章；我可以在火车上、飞机上写完某一本书的一章、一节或者是后记、前言；我可以在地铁上苦思冥想然后迅速记下来；我甚至在开车时灵感乍现，在停车后第一时间通过语音录在手机里；我可以每天晚上睡前都写一点东西、读一点东西……这一切都乐在其中，乐此不疲。有人说我写文章快，那是因为我没有更多的时间同时做那么多事，不得不快。我从来不认为，某一段时间只能干某一件事，我从来都是多件事同时开工、齐头并进，某一段时间我可能同时在写博士论文、某杂志的一篇约稿、修订某本书的章节、编写某一本书、作为外审专家审稿、参与起草或论证相关法律法规。

当然，写着写着就写不下去了的时候，也并不罕见。但是办法总比困难多，要么是在读书中解决，要么就是找恩师解决，要么是在实践中解决。前两种解决办法，是博士生的常规“打法”，第三种是我自己总结的“打法”。很多问题的解决办法是在实践中找到的，包括在审查案件中体会到的，在司法改革试点中体验到的，在激烈的法庭辩论中突发灵感想到的，在眉飞色舞的讲课中悟到的。以往，我会在随身包里装个小本子做记录，后来写在手机备忘录里。

作为一名检察官，读博士收获了什么？

四年博士生涯，收获了知识。记得在读博士之前，有一次，我与欧阳本祺教授聊天中谈到如何才能把文章的层次上一个台阶，他说：“读博士，读与不读是不一样的”。现在看来，欧阳师兄的话太对了。所读的书、所写的文章、所能收集到的文献、所接触到的人和事，都有所不同。四年里，恩师刘艳红教授的言传身教，让我对实质解释论、实质刑法观、实质出罪论有了更深的理解，对如何跨越理论与实践、实体与程序的鸿沟有了更清晰的方向和路径，更加坚定以实质解释论为指针走理论与实践、实体与程序交叉的“第三条道路”。这篇博士毕业论文就是集中体现。在刘老师众多弟子中，我一定不是对她的思想理解最透彻的，但一定是把她的思想从实体到程序、从理论到实践运用最广泛的。读博士期间我修订了《结果无价值论的实践性展开》（法律出版社2020年第二版），全面融入了刘老师“实质出罪”的思想。

我在该书第二版前言中写道“实质刑法观与结果无价值论具有一体两面的关系，本书的再版依然体现了实质刑法观的思想，特别是刘老师近年来一直倡导的‘实质出罪’的思想”；读博士期间我还修订了《刑事证据审查三步法则》（法律出版社2022年第二版），将刘老师的实质解释论思想运用到程序法中。

我在该书的第二版前言中写道“本书第二版修订过程中，我正在恩师刘艳红教授门下攻读刑法学博士学位，追随她的实质解释论、实质刑法观，因此实质解释论在本书第二版中将得到进一步强化和细化……中国刑事诉讼法学要想走向成熟，必须激活解释学，实质解释论是一条绕不过的路径”。四年间，在各种期刊上发表大大小小的论文40余篇，其中C刊5篇，C扩1篇，中国人民大学报刊复印资料转载3篇。这些文章涉及正当防卫、金融犯罪、网络犯罪、刑事证据、认罪认罚从宽制度、企业合规等，表面上看主题广泛、内容庞杂，但是始终有一条主线——实质解释论指引下的理论与实践、实体与程序交叉的第三条道路。

四年博士生涯，收获了师恩和同窗友谊。恩师刘艳红教授指导博士生，用她独到的方法教学生“谋生”与“谋道”。由于我边工作边读博士，刘老师一直对我很照顾。每当写不下去的时候，刘老师总能给予拨云见日般的指点。博士论文选题历来是博士生的头等难事。刘老师对学生论文选题的指导，让人佩服至极，一方面，极具开放性和包容性，鼓励创新性和特色性；另一方面在方向上始终循循善诱、潜移默化地引导。刘老师给我定的方向是发挥自己的长处走自己的“第三条道路”。我曾经想过一个更宏观的题目，但过于宽泛，无法深入。选题期间，正值正当防卫再次在学术界掀起研究热潮，但是从实体与程序、理论与实践相结合进行研究的并不多见，我初步有从这方面进行选题的想法。刘老师鼓励这个想法，但要求我寻找小且好的切口。后来因为《中国刑事法杂志》的石磊老师才最终锁定了“互殴与防卫”这个切口。我在《中国刑事法杂志》上发表的《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》得到石磊老师悉心的指导。记得有一次，我和石磊老师参加中国人民大学举办的一个企业合规研讨会，石磊老师利用午休时间面对面地就文章的修改给予很多指点，建议我从实体和程序交叉的角度进行修改。回来后，我将修改的思路向刘老师进行了汇报，刘老师从结构到内容进行了详细的指导。在整个写作过程中，刘老师一直跟踪指导。事后得知尊敬的陈兴良教授作为审稿专家，给予这篇文章高度评价和精彩的意见。本博士论文的选题就是在这篇文章的基础上形成的。就这样，最终选题方向确定为“互殴与防卫”。恩师刘艳红教授又对题目和大纲进行多次指导和反复斟酌，最终形成了目前这个题目。后来的初稿、修改稿、定稿之一、定稿之二……每一环节，从观点到表述、甚至是校对，刘老师都给予了细致入微的指导。2022年4月9日深夜，刘老师通过微信发来了1600余字的修改意见，除了内容的修改外，其还包括：“P54的脚注1文献漏了期数信息、第五章第一节第一句书名号前多了空格、P134有个错别字……”我看着看着眼泪就出来了。刘老师还说：“你一边工作一边读博士，跟其他学生相比，时间很紧张”。刘老师在指导我的毕业论文时，已经是中国政法大学刑事司法学院的院长，学术和行政事务繁多，在百忙之中，如此细致入微指导学生的论文，让我感动不已。我在对照刘老师的意见修改论文过程中，头脑中浮现出恩师熬夜批改论文的样子，总是禁不住热泪盈眶。我有一篇正当防卫的文章（现在也纳入了本博士毕业论文之中）曾向张明楷教授请教，张老师在百忙之中读完全文，并给了非常详细的修改意见，让我深受感动。我所遵循的第三条道路的研究方法，直接受陈瑞华教授影响，在这篇毕业论文的写作过程中，我向陈瑞华教授汇报过我的思路，陈老师给予了很多指点。在选题过程中，我向孙国祥教授汇报过从互殴这个切口入手，孙老师给予了很多指点。写作过程中，我多次向欧阳本祺教授请教，欧阳师兄都给予详尽解答。梁云宝老师对于论文的修改给予了很多指导。关于德国刑法学对互殴的研究现状，我曾求教于周遵友教授，当时远在德国马普所的周老师专门写了一段文字发过我，让我感动。北京大学的吴洪淇教授经常帮我解答证据法学的相关疑惑。周佑勇老师、孟鸿志老师、施建辉老师、陈洪兵老师、王禄生老师、于立深老师、单平基老师、刘练军老师、李川老师、钱小平老师、高歌老师、熊樟林老师、董国珍老师等都给予了很多帮助。同门师兄弟及师姐妹在我读博期间给予了很多帮助，我可能没有全部列出他们的名字——夏伟、魏超、冀洋、章雨润、杜小丽、高磊、杜宣、阮晨欣、赵龙、凌霞、蔡燊、谢芳、冯文杰、毛逸潇、王耀彬、杨楠、龚善要、刘双阳、达朝玉、冉博、……在此，对他们致以深切的谢意！论文初稿形成后赵龙博士帮我进行排版，阮晨欣博士在自己的毕业论文紧张修改校对过程中还抽空帮我校对。南京审计大学硕士研究生钟梓洛（是我作为校外兼职导师指导的学生）、东南大学的硕士研究生刘妍蔚，她们利用极其短暂的时间帮我对论文进行了出色和细致的校对。我的家人，因为我的这篇博士论文而承担了更多家务。对于他们的付出，我深表感激；对于他们的情谊，我铭记在心。

行文至此，手机上不断传来俄乌战争的各种资讯，第一次和谈没有取得实质性进展，让人揪心。看着这篇论文的题目，探讨的是“打架”问题，我不禁自问：国与国为什么会打仗？人与人为什么会打架？答案或许就是本文的立论基础之一——利益冲突。解决之道，可能就是利益平衡（衡量）。法律的目标是致力于减少这种冲突和解决这种冲突。作为法律人，我们期望人与人之间不要打架，我们期望国与国之间不要打仗，这是法律人的愿景，也是人类社会文明进步的愿景！

李勇

2022年3月1日夜初写于金陵

2022年4月10日改定

互殴与防卫：：优越利益原理下实体与程序规则重构全国检察业务专家李勇倾力新著

（目录是一本书的精华）

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序 春风桃李，勇作善成

自序

导论

一、背景及意义

二、研究现状

三、研究方法

四、基本观点及主要内容

第一章 互殴与防卫的司法乱象

第一节 互殴与防卫认定的混乱现状及类型

一、互殴认定泛化的现状

二、互殴认定泛化的主要类型

第二节 互殴与防卫认定混乱的实体性原因

一、互殴作为刑法学“编外概念”理性不足 .

二、对互殴进行形式化理解

三、以行为人主观意图为核心理解互殴

四、过于关注道德伦理因素

五、为了“维稳”而“各打五十大板”

第三节 互殴与防卫认定混乱的程序性原因

一、证明对象的偏差

二、证明责任的随意倒置

三、证明标准的运用误区

第二章 互殴与防卫的实体与程序之反思

第一节 传统互殴内涵及其与防卫关系之实体检讨

一、花样翻新的“意图中心论”

二、“意图中心论”之批判

三、穿透“意图中心论”的面纱

第二节 传统互殴与防卫关系之程序检讨

一、证明对象的检讨

二、证明责任的检讨

三、证明标准的检讨

第三章 优越利益原理下互殴与防卫实体重构

第一节 个人保全说、法确证说及二元论之批判

一、个人保全说之批判

二、法确证说之批判

三、个人保全说与法确证说折中的二元论之批判

第二节 “质”“量”统一优越利益原理之提倡

一、优越利益原理的不同表述及其评价

二、“质”“量”统一优越利益原理的基本构造

三、“质”“量”统一优越利益原理的进一步证成

第三节 “质”“量”统一优越利益原理对批判者的回应

一、法益如何衡量

二、法益衡量与利益衡量的关系

三、“唯结果论”不是优越利益原理的必然产物

第四节 优越利益原理视野下互殴与防卫实体性重构

一、互殴概念的实质限缩路径

二、纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴）概念之提出

三、纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴）的证成

第五节 优越利益原理视野下互殴与防卫实体认定规则

一、互殴与防卫之从形式到实质的理性认定规则

二、纯正的互殴（真正的互殴）之实体认定规则

三、不纯正的互殴（不真正的互殴）的实体认定规则

第四章 优越利益原理下互殴与防卫程序重置

第一节 互殴与防卫证明对象的重置

一、防卫事实作为证明对象的独立性

二、互殴事实作为证明对象的独立化、客观化、前置化

三、优越利益原理下互殴与防卫的证明对象规则

第二节 互殴与防卫证明责任的分配

一、被告方不承担证明责任

二、优越利益原理下互殴与防卫的证明责任规则

第三节 互殴与防卫证明标准的厘定

一、“确实、充分”标准在正当防卫中误解和纠偏

二、优势证明标准的误解与纠偏

三、互殴与防卫之证明标准的厘定

第四节 互殴与防卫证明方法的正名

一、综合分析（认证）

二、印证方法在正当防卫的运用 .

第五章 优越利益原理下的防卫限度

第一节 基于“质”“量”统一优越利益原理的双阶层模式之提出

一、基本相适应说、适当说之弊端

二、必需说之批判

三、双阶层认定模式之提出

第二节 不纯正的互殴中防卫限度之双阶层认定规则

一、实体判断规则

二、程序判断规则

第三节 特殊防卫的限度问题

一、特殊防卫的限度之实体规则

二、特殊防卫的限度之程序规则

结论

参考文献

案例索引

附录：正当防卫司法解释、规范性文件及指导性案例、典型案例

后记